독일기본권론

한국어판 저자서문 ⅰ
역자 서문 ⅲ
약칭으로 인용된 문헌목록 ⅹⅹⅰ
일러두기 ⅹⅹⅳ

§ 1 서설 1 1
Ⅰ. 이 책의 활용법 1 1
Ⅱ. 기본권과 해석 4 2
Ⅲ. 기본권사례의 해결 9 5

제1부 기본권총론

§ 2 기본권의 역사와 개념 18 11
Ⅰ. 서설 18 11
Ⅱ. 북미와 프랑스의 기본권 20 11
Ⅲ. 19세기 독일 입헌주의 하의 기본권 26 14
Ⅳ. 바이마르 헌법의 기본권 36 17
Ⅴ. 기본법 시대의 기본권 발전 40 19
Ⅵ. 기본권의 개념 43 20
Ⅶ. 초국가적 기본권 보장 46 20
§ 3. 기본권의 다차원적 보호체계 51 24
Ⅰ. 서설 54 25
Ⅱ. 세계적 차원의 인권조약 55 26
Ⅲ. 대륙별 인권보장: 유럽인권협약 66 31
Ⅳ. 유럽연합(supranational)의 인권보장: 유럽연합 기본권 70 33
1. 유럽연합의 기본자유 71 34
2. 유럽연합 기본권 76 36
3. 제2차유럽연합법을 통한 기본권유사적 보장 79 39
Ⅴ. 주(州) 헌법상의 기본권 81 40
§ 4 기본권이론과 기본권기능 88 45
Ⅰ. 기본권이론과 기본권해석론 88 45
Ⅱ. 기본권의 기능 93 49
1. 고전적 기본권기능 95 50
2. 현대의 유형화 106 54
§ 5 기본권능력과 기본권구속 164 80
Ⅰ. 기본권능력 167 81
1. 만인의 권리(Jedermannsrechte)와 독일인의 권리 167 81
2. 생전 및 사후의 기본권능력 179 85
3. 기본권행사능력 184 87
4. 기본권의 포기 193 89
5. 단체와 조직의 기본권능력 204 92
Ⅱ. 기본권의 구속력 228 100
1. 구속력의 종류 228 100
2. 기본권구속력의 수범자: 국가 229 100
3. 기본권구속력의 수범자: 사인(제3자효) 236 102
4. 기본권구속력의 국제적인 측면과 초국가적 측면 242 105
5. 기본의무? 250 108
§ 6 기본권보장 및 기본권제한 253 110
Ⅰ. 보호영역 및 보장 253 110
Ⅱ. 기본권의 제한, 한계 및 유사개념 263 112
1. 제한, 제약, 한계, 축소, 한정 264 113
2. 형성과 구체화 266 114
3. 규율(Regelung) 276 116
4. 침훼(Antastung) 277 117
5. 침해(Verletzung) 278 117
Ⅲ. 보호영역 및 제한 280 118
1. 보호영역의 확정 285 119
2. 제한의 확정 292 121
Ⅳ. 제한의 헌법적 정당화 304 124
1. 법률유보의 유형 304 124
2. 법률유보에서 의회유보로 312 125
3. 법률유보로부터 비례의 원칙을 충족하는 법률의 유보로 321 128
4. 제한의 한계(Schranken-Schranken) 326 130
Ⅴ. 충돌과 경합 369 143
1. 충돌 369 143
2. 경합 388 148

부록: 사건해결공식 400 152

제2부 기본권각론

§ 7 인간존엄성의 보호(기본법 제1조 제1항) 406 159
Ⅰ. 개관 407 160
Ⅱ. 보호영역 411 161
Ⅲ. 제한 422 164
Ⅳ. 헌법적 정당화 430 168
§ 8 인격의 자유발현권(기본법 제2조 제1항) 434 171
Ⅰ. 개관 435 171
Ⅱ. 보호영역 436 172
1. 일반적 행동의 자유 436 172
2. 일반적 인격권 441 174
Ⅲ. 제한 454 179
Ⅳ. 헌법적 정당화 459 181
1. 헌법적 질서 460 181
2. 타인의 권리 462 182
3. 도덕률 463 182
§ 9 생명권 및 신체불훼손권(기본법 제2조 제2항 제1문) 468 185
Ⅰ. 개관 469 185
Ⅱ. 기본법 제2조 제2항 제1문의 방어권 471 186
1. 보호영역 471 186
2. 제한 473 187
3. 헌법적 정당화 476 188
Ⅲ. 기본법 제2조 제2항 제1문의 보호의무 및 보호청구권 487 190
1. 근거 487 190
2. 보호의무의 이행 488 191
§ 10 신체의 자유(기본법 제2조 제2항 제2문, 제104조) 493 195
Ⅰ. 개관 494 195
Ⅱ. 보호영역 496 196
Ⅲ. 제한 499 197
Ⅳ. 헌법적 정당화 502 198
1. 기본법 제104조의 법률유보 502 198
2. 제한의 한계 509 200
§ 11 평등권(Gleichheitsgebot)(기본법 제3조, 제6조 제5항, 제33조 제1~3항,
제38조 제1항 제1문) 514 203
Ⅰ. 개설 515 203
Ⅱ. 차별 518 205
1. 헌법적으로 문제되는 차별 518 205
2. 본질적으로 다른 것의 평등대우? 525 207
Ⅲ. 헌법적 정당화 527 208
1. 일반요건 527 208
2. 기본법 제3조 제2, 3항의 특별요건 537 213
3. 기본법 제6조의 특별요건 553 220
4. 정치적 권리에 관한 특별요건 555 222
5. 공민의 권리와 의무에 관한 특별한 요건 565 226
Ⅳ. 평등위반의 효과 574 231
1. 법률, 법규명령 및 규칙의 평등위반 574 231
2. 행정작용과 사법작용의 평등위반 588 235

부록: 평등권 사건해결공식 597 240
§ 12 종교‧세계관․양심의 자유(기본법 제4조, 제12조의 a 제2항, 바이마르헌법 제136조 제1, 3, 4항, 제137조 제2, 3, 7항과 연계되어 있는 기본법 제140조) 600 242
Ⅰ. 개관 601 242
1. 조문 601 242
2. 일원적 보호영역? 604 243
Ⅱ. 보호영역 607 244
1. 종교의 자유 및 세계관의 자유 607 244
2. 양심의 자유 623 251
Ⅲ. 제한 628 253
Ⅳ. 헌법적 정당화 634 256
1. 기본법 제140조와 연계되어 있는 바이마르헌법 제136조 제1항,
제3항 제2문, 제137조 제3항 제1문 635 256
2. 기본법 제12a조 제2항 639 257
3. 상충하는 헌법 640 258
§ 13 의견표현․정보․출판․방송․영상보도의 자유(기본법 제5조 제1, 2항) 645 262
Ⅰ. 개관 646 262
Ⅱ. 보호영역 650 264
1. 의견표현의 자유(기본법 제5조 제1항 제1문 전단) 650 264
2. 정보의 자유(기본법 제5조 제1항 제1문 후단) 662 268
3. 출판의 자유(기본법 제5조 제1항 제2문 제1선택지) 667 270
4. 방송의 자유(기본법 제5조 제1항 제2문 제2선택지) 675 274
5. 영상의 자유(기본법 제5조 제1항 제2문 제3선택지) 682 277
Ⅲ. 제한 683 278
1. 의견표현․출판․방송․영상의 자유 683 278
2. 정보의 자유 685 278
Ⅳ. 헌법적 정당화 687 279
1. 한계 687 279
2. 검열금지(기본법 제5조 제1항 제3문) 710 288
§ 14 예술 및 학문의 자유(기본법 제5조 제3항) 715 292
Ⅰ. 개관 716 292
Ⅱ. 보호영역 718 293
1. 예술의 자유 718 293
2. 학문의 자유 729 298
Ⅲ. 제한 736 300
Ⅳ. 헌법적 정당화 740 302
§ 15 혼인과 가족(기본법 제6조) 744 305
Ⅰ. 개관 745 305
Ⅱ. 방어권 748 306
1. 보호영역 748 306
2. 제한 760 312
3. 헌법적 정당화 766 314
Ⅲ. 차별금지, 보호청구권 및 참여권 779 318
§ 16 학교교육에 관한 기본권 및 사립학교설립의 자유(기본법 제7조 제2~5항) 784 322
Ⅰ. 개관 785 322
Ⅱ. 학교교육 관련 기본권(기본법 제7조 제2, 3항) 786 323
1. 보호영역 786 323
2. 제한과 헌법적 정당화 793 325
Ⅲ. 사립학교설립의 자유(기본법 제7조 제4, 5항) 794 325
1. 보호영역 794 325
2. 제한과 헌법적 정당화 801 328
§ 17 집회의 자유(기본법 제8조) 805 331
Ⅰ. 개관 806 331
Ⅱ. 보호영역 807 332
1. 집회의 개념 807 332
2. ‘비무장’ ‘평화’ 집회 814 335
3. 옥내집회와 옥외집회 822 337
4. 보장의 범위 824 338
Ⅲ. 제한 825 339
Ⅳ. 헌법적 정당화 827 340
1. 한계 827 340
2. 신고의무 및 허가제의 금지 833 342
§ 18 결사의 자유와 단결의 자유(기본법 제9조) 836 344
Ⅰ. 개관 837 344
Ⅱ. 보호영역 840 345
1. 일반적 결사의 자유 840 345
2. 단결의 자유 853 349
Ⅲ. 제한 860 352
1. 일반적 결사의 자유에 대한 제한 860 352
2. 단결의 자유에 대한 제한 862 352
Ⅳ. 헌법적 정당화 864 353
1. 일반적 결사의 자유 864 353
2. 단결의 자유 874 355
§ 19 신서, 우편, 전신의 비밀(기본법 제10조) 883 360
Ⅰ. 개관 884 360
Ⅱ. 보호영역 887 361
1. 신서의 비밀 887 361
2. 우편의 비밀 891 362
3. 전신의 비밀 895 363
Ⅲ. 제한 898 365
Ⅳ. 헌법적 정당화 905 367
1. 기본법 제10조 제2항 제1문의 법률유보 905 367
2. 기본법 제10조 제2항 제2문에 의한 법률유보의 확대 908 368
§ 20 거주이전의 자유(기본법 제11조) 912 371
Ⅰ. 개관 913 371
Ⅱ. 보호영역 914 372
1. 체류지와 거주지의 선정 914 372
2. 거처를 바꾸기 위한 이동 919 374
3. 입국, 이민, 해외여행, 해외이주 920 374
4. 개인재산의 반출 924 375
5. 소극적 거주이전의 자유 925 375
Ⅲ. 제한 926 376
Ⅳ. 헌법적 정당화 928 377
1. 기본법 제11조 제2항의 가중법률유보 928 377
2. 여타 제한의 정당화 929 378
§ 21 직업의 자유(기본법 제12조) 932 379
Ⅰ. 개관 933 379
Ⅱ. 기본법 제12조 제1항의 방어권 936 381
1. 보호영역 936 381
2. 제한 953 387
3. 헌법적 정당화 973 393
Ⅲ. 기본법 제12조 제1항의 보호청구권 및 참여권 992 399
Ⅳ. 노역강제 및 강제노역으로부터 자유(기본법 제12조 제2, 3항) 996 401
1. 보호영역 996 401
2. 제한과 헌법적 정당화 997 401
§ 22 주거의 불가침(기본법 제13조) 1002 405
Ⅰ. 개관 1003 405
Ⅱ. 보호영역 1004 405
Ⅲ. 제한 1010 408
1. 수색 1011 408
2. 주거감청 1013 409
3. 여타의 제한 1014 409
Ⅳ. 헌법적 정당화 1016 410
1. 수색 1016 410
2. 주거감청 1020 411
3. 여타의 제한 1022 412
4. 여타의 정당화요건 1026 414
§ 23 재산권의 보장(기본법 제14, 15조) 1029 416
Ⅰ. 개관 1030 416
Ⅱ. 보호영역 1036 418
1. 재산권의 개념 1036 418
2. 재산권보호의 범위 1042 422
3. 상속권 1048 424
Ⅲ. 제한 1049 424
Ⅳ. 헌법적 정당화 1053 425
1. 구분 1053 425
2. 수용 1068 431
3. 내용․한계규정 1078 434
Ⅴ. 제한의 한계로서의 제도보장 1091 439
Ⅵ. 사회화 1093 440

부록: 재산권 사건해결공식 1097 444
§ 24 국적의 박탈 및 범인인도에 대한 보호 및 망명권(기본법 제16조, 제16a조) 1099 446
Ⅰ. 개관 1100 446
Ⅱ. 국적박탈로부터의 보호(기본법 제16조 제1항) 1103 447
1. 보호영역 1103 447
2. 제한 1104 448
3. 헌법적 정당화 1107 449
Ⅲ. 해외인도금지(기본법 제16조 제2항) 1111 450
1. 보호영역 1111 450
2. 제한 1112 450
3. 헌법적 정당화 1115 451
Ⅳ. 망명권(기본법 제16a조) 1116 452
1. 보호영역 1116 452
2. 제한 1133 459
3. 헌법적 정당화 1134 460
§ 25 청원권(기본법 제17조) 1143 466
Ⅰ. 개관 1144 466
Ⅱ. 보호영역 1145 466
1. 청원의 개념 1145 466
2. 청원의 상대방 1147 467
3. 내용에 관한 적법요건 1148 468
4. 청원의 처리내용에 대한 통지청구권 1151 468
Ⅲ. 제한 및 헌법적 정당화 1152 469
§ 26 권리보호의 보장(기본법 제19조 제4항) 1156 471
Ⅰ. 개관 1157 471
Ⅱ. 보호영역 1159 472
1. 공권력 1159 472
2. 권리침해 1163 474
3. 권리구제절차의 개설 1170 476
Ⅲ. 제한 1175 479
Ⅳ. 헌법적 정당화 1177 479
§ 27 저항권(기본법 제20조 제4항) 1180 482
§ 28 직업공무원제의 전통적 원칙의 고려(기본법 제33조 제5항) 1187 485
Ⅰ. 개관 1188 485
Ⅱ. 보호영역 1189 485
Ⅲ. 제한 및 헌법적 정당화 1192 487
§ 29 선거권(기본법 제38조) 1195 489
Ⅰ. 개관 1196 489
Ⅱ. 직접․자유․비밀 선거권 1197 490
1. 보호영역 1198 490
2. 제한 1208 494
3. 헌법적 정당화 1216 495
§ 30 법률이 정하는 법관에 의한 재판을 받을 권리(기본법 제101조 제1항 제2문) 1219 498
Ⅰ. 개관 1220 498
Ⅱ. 보호영역 1221 499
1. 법률로 정해진 법관의 관할 1221 499
2. 법관의 독립성 및 공정성 1225 500
Ⅲ. 제한 1227 501
1. 입법부에 의한 박탈 1228 501
2. 집행부에 의한 박탈 1230 501
3. 사법부에 의한 박탈 1231 502
Ⅳ. 헌법적 정당화 1235 503
§ 31 법적 청문권(기본법 제103조 제1항) 1238 506
Ⅰ. 개관 1239 506
Ⅱ. 보호영역 1240 506
1. 법적 청문 1240 506
2. “법원에서의” 법적 청문 1244 508
Ⅲ. 제한 1245 509
Ⅳ. 헌법적 정당화 1246 509
§ 32 죄형법정주의(기본법 제103조 제2항) 1249 511
Ⅰ. 개관 1250 511
Ⅱ. 보호영역 1251 512
1. 가벌성의 개념 1251 512
2. 행위주의 1255 513
3. 법률주의 1256 513
4. 명확성의 원칙 1257 514
5. 소급효금지 1261 515
Ⅲ. 제한 1263 516
Ⅳ. 헌법적 정당화 1264 516
§ 33 일사부재리(기본법 제103조 제3항) 1267 518
Ⅰ. 개관 1268 518
Ⅱ. 보호영역 1271 519
1. 동일한 행위 1271 519
2. 일반성을 띠는 형법 1275 520
3. 한 차례만의 형사소추 1280 521
Ⅲ. 제한 및 헌법적 정당화 1282 522

제3부 헌법소원

§ 34 헌법소원 총설 1285 527
§ 35 헌법소원의 적법성 1290 529
Ⅰ. 소원청구인 1291 529
1. 소원능력 1291 529
2. 소송능력 1292 529
Ⅱ. 소원대상 1294 530
Ⅲ. 소원적격 1297 531
1. 기본권침해의 가능성 1298 531
2. 자신의 고충(자기관련성) 1306 534
3. 현재의 고충(현재관련성) 1312 535
4. 직접적 고충(직접관련성) 1315 536
Ⅳ. 권리보호의 필요 1317 537
1. 권리구제절차의 경료 1318 537
2. 보충성 1324 539
3. 권리구제절차의 경료요건 및 보충성요건의 예외 1325 539
Ⅴ. 소원장애사유로서의 기판력 1329 541
Ⅵ. 헌법소원의 형식적 요건의 준수 1331 541
1. 형식 1331 541
2. 청구기간 1332 542
3. 철회 1333 542
§ 36 헌법소원의 실체적 이유 1334 544
Ⅰ. 규준 1334 544
Ⅱ. 심사범위 제한: 특별히 헌법을 침해한 경우 1340 545
1. 문제점 1340 545
2. 해결책 1343 546

사 항 색 인 553
독일연방공화국 기본법(Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland) 574
독일연방헌법재판소법(Gesetz über das Bundesverfassungsgericht) 588

일러두기

1. 논문이나 책 등 참고문헌은 후에 해당 문헌을 찾아보기 쉽게 저자의 이름과 함께 논제나 서명을 번역하지 않고 원문을 그대로 옮겼다.

2. 국내의 독자들에게 생소한 개념이나 오해 방지를 위해 해설이 필요한 경우 등에는 독자의 이해를 돕기 위하여 역주를 달았다.

3. 판례의 표기에서 국내의 독자에게 익숙한 연방헌법재판소(BVerfG), 연방행정법원(BVerwG), 연방법원(BGH), 연방노동법원(BAG), 유럽인권협약의 사법적 관철기구인 유럽인권재판소(EGMR), 유럽연합의 사법기관인 유럽재판소(EuGH) 등은 번역하지 않고 약어로 표기된 원문을 그대로 표시하였다. 다만, 국내의 독자에게 다소 생소한 각 주(州)의 행정법원(VG), 고등행정법원(OVG)은 그 소재지와 함께 번역하고 원문을 괄호 안에 병기하였다.

4. 사항색인에서는 원어에 관심이 있는 독자를 위하여 원어를 괄호 안에 병기하였다.

5. 이 책을 읽고 이해하는 데 필요한 범위에서 독일 기본법과 독일 연방헌법재판소법을 발췌?번역하여 수록하였다.