폭력·법·국가

머리말

1부 폭력
절대 불가침으로서 인간의 존엄성에 관한 담론
폭력과 사회의 기원에 관한 논고
권력과 폭력의 대칭론을 통해서 고찰한 법과 폭력의 경계확정
시민사회와 주권국가에서폭력의 통제논리
인간성과 폭력에 대한 법해석론의 교차
법치주의와 국가의 폭력독점의 한계에 관한 담론
폭력의 제어 수단으로서 윤리, 종교, 법에 관한 논증

2부 법
홉스에 있어서의 2개의 자연
캥거루 재판과 숙의형 민주주의
자본의 순환과 노동철학에 관한 세개의 에세이
도덕적 사회주의의 환상에 대한 비판으로서 사회계약론과 자본주의의 법철학적 기초
법의 시학, 법사회학, 법의 미학, 법철학의 경계로서 언어와 당위
법치국가 사상의 형성과정에서 시민적 자유와 국가 개입의 한계
입헌민주주의의 위기로서 예외상태와 망령의 회귀
로크의 자연법론에 대한 몇 가지 질문

3부 국가
공간적 시점에서 국가형성의 고찰
헌법상 영토론에 대한 이해와 그 변화의 고찰
권력의 개념과 권력론의 구조
다원주의 국가론과 현실주의 국가론
구조기능주의와역사사회학에서 국가론 논쟁
현대 법철학에 있어서 국가론의 기본적 구조와 문제점
비대칭 안보위협과 그 대응방안
현실국가와이상국가의 조화가능성
국가의 실패, 쇠퇴, 그리고 붕괴

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머리말

“국가철학”을 출간하여 독자들로부터 과분한 호평을 받았다. 이제 두 번째 졸저를 독자들 앞에 내어놓는다. 생각의 갈래를 구분하고 그것을 글로 옮겨놓아 공허함의 끝마침을 맞보고 싶었다. 이 책은 내가 평생 학문적 화두로 삼아온 세 가지 주제 “폭력, 법, 국가”에 대한 현재까지의 연구성과를 3부, 24개의 장으로 묶은 것이다. 핵심 주제어에 대한 각 장의 논리적 정합성은 없으므로 개별 주제로 각 장을 읽어도 무방하다. 이 책에서 펼친 담론의 진액(엑기스)을 대강 소묘하면 다음과 같다.

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우리는 인간의 존엄을 당연한 명제로 받아들인다. 그러나 진짜 인간이 존엄한 존재인지, 이것은 절대 불가침인지 한 번 의심해 볼 필요가 있다. 나는 이 책에서 현대 우리 사회에 존재하는 폭력과 그에 대한 정치적 저항의 가능성을 고찰하였다. 우선 폭력이란 무엇인가? 폭력의 정의는 보기가 자명하다. 폭력은 ‘사람이나 재산을 훼손하는 행위’이다. 그러나 이것만으로는 외과 의사가 수술하는 것도 폭력이 되어버린다. 실제로 뇌사상태에서의 심장이식 수술에 대해 ‘뇌사는 죽음이 아니니 뇌사 기증자로부터 심장을 적출하는 행위는 살인’이라고 고발된 사례도 있었다. 이처럼 폭력 현상은 다면적인 성격을 가지고 있다. 그래서 폭력의 정의도 여러 가지이다. 우선 중요한 것은 이 다면적인 성격을 다르게 인식하는 것이다. 이 책에서는 폭력의 다면성을 인식하기 위해 편의적으로 폭력을 범죄적 폭력, 국가적 폭력, 구조적 폭력의 세 가지로 나누어 고찰하였다.
특히 근로 빈곤층의 관점에서 경제적 배제와 그렇게 되는 우리 사회의 구조적 모순을 지적하면서 평화와 생존의 위기가 담론으로 등장하였다. 요한 갈퉁이 말하는 구조적 폭력이 우리 사회에 확산되는 양극화 혹은 빈부격차에 해당한다면, 이 문제를 폭력의 관점에서 접근해서 해결하고자 시도해 볼 수 있다. 물론 이러한 시도로서 폭력에 저항하는 정치적 과제는 난제이다. 그러므로 이 같은 폭력은 이미 우리가 깊이 내면화하고 있고, 그것이 자신의 삶을 어떻게 억압하고 있는지를 주의해서 살펴야 할 수밖에 없다.
오늘날 우리는 한국사회에서 아노미와 무질서라는 극단이 어떻게 권력의 규제라는 극단과 완벽하게 공존하고 있는지를 목격하고 있다. 운동권 문법의 관용어구인 ‘이론과 실천의 괴리’나 ‘현실에서 이론의 적용이 이탈’하는 다른 경로를 찾지 못하면 권력과 폭력의 비교 이해에 대한 우리의 갈등은 지속될 수밖에 없다. 그런데 나에게 폭력은 여전히 바깥세상의 어딘 가로부터 불쑥 내 집을 방문해서 소란과 소동을 일으키는 불청객이다. 이것을 어떻게 대해야 할 것인가의 문제가 아직 풀리지 않은 채 나의 고민은 고스란히 남아있다. 내가 가진 폭력에 대한 불편한 마음은 이 단어를 사용했던 사람들이 나를 포함해서 결코 그것을 정의하지 않았다는 점을 내가 처음으로 깨달았다는 바로 그 사실에서 생겨났다. 그것은 환대하기 싫은 공동체 외부의 타자가 각자가 낯선 형태로 나의 영역에 들이닥쳐 자신들의 불만을 고스란히 일방적으로 투영한 것에 다름 아니다.
권력의 오만과 폭력이 공존하는 이 상황에서 나는 권력과 폭력에 대한 논의를 계기로 많은 법철학적 사고(思考)의 교착을 밝히고자 하였다. 시민사회는 서구 정치사상사 속에서 기본적으로 폭력을 제어된 사회영역으로 포함시킨다는 거의 일관된 의미를 가지고 이해하여 왔다. 그런데 국가에 의한 법적 보호와 그 집행을 담보하는 폭력의 독점 자체는 역사적 성취로서 중요하다는 것은 말할 필요도 없지만, 그 시각에서만 현실을 보는 것은 너무 단순하다. 폭력에 대한 몰이해는 ‘테러와의 전쟁’이라는 끝없는 싸움을 선언한 헤게모니 국가가 존재하는 현재도 진행되고 있다. 이 책은 시민사회와 주권국가에서 폭력의 통제논리가 어떻게 전개되고 있는지도 제시하였다.

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자연계에서의 싸움은 매우 단순 명료하다. 먹이의 획득과 유전자를 남기는 행위가 주된 원인이다. 침팬지 등에 보이는 영아살해 행위도 자신의 유전자를 우선적으로 후세에 전하기 위한 전략으로 이해할 수 있다. 무리의 형성과 그 내용, 독단적 이기적 행동이라는 선택도 이러한 것들의 획득을 목표로 하는 것이다. 그러나 인간은 사정이 크게 다르다. 특히 농경을 시작한 이후 토지의 점유가 중요한 위치를 점하고 있어 자연계와의 차이가 뚜렷해진다. 농경지를 점유하고 이를 확대하기 위해서 다른 집단과 다투게 됐다. 그 분쟁은 집단 간에 벌어졌기 때문에 자연계의 것과는 비교도 안 되는 큰 상처를 남기게 되었다. 집단의 관계는 농경뿐만 아니라 종교나 국가 등 다양한 범주로 나타났다. 그리고 근대화가 진행된 현재 한 번의 싸움으로도 큰 희생자를 낼 수 있게 됐다. 전쟁도 희생자가 다양하다는 점에서는 마찬가지이다. 이런 싸움은 비록 인간 특유의 것이라고 할지라도 그 연원은 자연계와 마찬가지로 먹이와 성의 안정적인 획득에 있다고 할 것이다.
나는 이 책에서 수많은 논쟁적 과제를 해결하고자 하였다. 그 중 가장 중요한 사유(思惟)의 성과는 법과 권리와 정의가 어떻게 조화를 이루어야 하는지를 탐색한 결과이다. 인간은 윤리적 존재다. 권력은 ‘한 개인의 소유물이 될 수 없으며, 그것은 집단이 함께 유지되는 한에서만 존재하는 것’으로 규정할 수 있다. 한 사람이 가질 수 있는 능력으로서 그리고 타인의 의지에 반하는 경우에도 그 사람으로 하여금 자신이 원하는 대로 행동할 수 있게 하는 수단으로서 권력은 폭력으로 규정되는 것이다. 아렌트(Arendt)는 폭력과 정치적 지배의 양식으로서 권력을 엄격히 대비시킨다. 즉, 상호이해를 지향하는 의사소통이 갖는 합의를 통해 나오는 힘인 권력과 타인의 의지를 자신의 목적을 위한 도구로 만들 수 있는 힘인 폭력은 구분되어야만 한다고 보고 있다. 폭력은 집단의 목표를 실현하기 위해 정치지도자가 규범적 결정에 도달하고 집행하게 되는 것으로서 자원에 대한 조작이나 강제적 수단을 지칭하며, 권력은 집합적 목표를 위해 동원되는 피지배자들이 동의하는 것을 의미한다.
레비나스(Levinas)에게 인간의 몸은 물질적인 존재자로서 살고 있으나 끊임없이 정주하지 못하고 이동해야만 하는 이방인이다. 정신이라는 것은 물질을 통해서, 인간의 육신을 통해서 구체화되는 것이다. 인간은 육체를 가졌기 때문에 그 유지를 위해 노동을 해야 한다. 살아간다는 것은 구체적으로 먹어야 하고, 자고, 일을 해야 하는 것이다. 마치 정신적으로 이상적인 삶은 먹는 것을 등한시하고 정신적인 것만 추구하는 것이라 생각하지만 그것은 우리가 잘 사는 것이 아니다. 잘 사는 것은 먹는 일, 노는 일, 노동하는 일 등이 조화를 이루는 것이 중요하다. 노동이라는 것은 다른 말로 하면 ‘행위’의 차원이다. 그런데 인간의 행위 중 노동에 대해 마르크스(Marx)와 같은 철학자들은 그 개념을 상품의 필요가치를 창출하는 하나의 요소로 봤다. 그러나 인간의 존재적 차원에서 노동의 의미를 이해해야 한다.
신(神)의 보이지 않는 손이란 인간존재의 본질인 창조적 가능성을 오인하고 인간과 인간사회를 공황과 전쟁으로 이끌 뿐만 아니라 강자의 안락과 악의를 방임하는 반도덕적 이데올로기에 불과하다. 만약, 상대를 속이고 가치없는 것을 팔거나 약속한 대금을 지불하지 않으면 그것은 사기이거나 계약위반이므로 불이익을 당한 측은 이 부정을 허락하지 않는다. 나는 이 책에서 인간의 욕망을 어떻게 제어할 것인가에 대한 법철학적 성찰과 담론을 제시하였다.

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나는 법의 본질에 해당하는 정의(Justice)의 문제는 문학적이지도 않고, 사실 법학적이지도 않다고 생각한다. 지금까지 그리스 비극을 소재로 법과 문학을 논할 때 자주 끌어오는 소재는 소포클레스(Sophocles)의 안티고네(Antigone)다. 인정법인 왕의 금령과 신정법인 자연법칙의 이율배반을 주제로 제시한 이 작품은 다른 학문영역에도 자극을 주고 있으며, 이로 촉발된 많은 논고가 지금도 발표되고 있다. 그러나 이 책에서 문제 삼는 것은 특정 문학작품의 법적 쟁점이 아니다. 오히려 시학과 미학 그리고 법철학에 있어서 법의 본질이 문학과 어떻게 비교 가능한지를 검토한 것이다.
근대 법치국가 이론의 역사적 성격은 분명하다. 법이 정립한 테두리 안에서 시민의 정치적 자유와 재산권 행사라고 하는 두 가지를 국가에 대한 활동으로 보장하겠다는 것이다. 이것은 이른바 재산권 보장이나 경찰권 행사의 동의어로 태어난 것인데, 그것은 전형적인 근대국가의 법적 표현으로서의 의미를 가지게 된다. 그리고 이러한 법치국가를 지탱하는 원리가 ‘법률의 지배’로서 구체화되고 있으나 동시에 그것 때문에 법치국가의 역사적 성격과 한계도 함께 나타나고 있다.
근대국가의 입법기관이 창설한 법률에는 그 사회구조의 필연적 결과로서 일정한 간극이 부수적으로 나타난 것이었기 때문에 그 당시 정치상황 속에서 나온 일체의 사회적 현실을 법률로 피복하는 것이 가능하다. 이 책에서는 당초부터 이와 같은 법치국가 사상의 형성과정에 관한 문제에 한정하여 그 역사적 흐름을 살펴보았다. 또한 주권국가에 있어서 법이 아닌 질서의 형성은 안전을 위협하는 예외상태에 즈음하여 그 국가를 평가할 수 있다. 우리의 이웃 일본이 예외상태라는 새로운 질서를 임의로 설정하여 과거 군국주의 망령이 회귀하는 것은 아닌지 지속적으로 감시해야 할 필요성을 논의하였다.

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이 책은 또한 로크(Locke)의 자연법론을 고찰하였다. 로크에 의하면 신이 부여한 자연법은 자연상태를 지배하고 있는 법이며, 신이 부여한 이성을 가진 자유롭고 평등한 모든 사람을 구속할 힘이 있다. 그러나 모든 경우에 자연상태란 논자들이 문제로 삼고 있는 현실의 사회로부터 무언가를 제거한 가설적 상황이다. 그 가설적 상황이 순전한 허구인지 역사적 실재인지는 차원이 다르다. 따라서 로크는 자연법의 존재 증명을 경험론적인 인식론으로 제시하였다. 그런데 자연상태란 마음에 각인된 양심이라든가 생득 관념으로서의 신(神)의 관념으로부터 자연법의 존재를 증명하는 길을 선택하지 않았음을 지적하고, 자연법이 지배하는 자연상태에는 ‘불편함’이 있으며 이를 제외하기 위해 동의에 의한 시민적 통치가 필요하다. 즉, 신이 내린 자연법에서 벗어나야 함을 논의하였다.
인류가 생업의 형태를 본격적으로 농업으로 옮겨간 것은 수렵채집과 오랫동안 공존의 결과였다. 인간 집단이 생존을 유지하는 데 있어서 생업형태를 근본적으로 변화시키는 것은 그것을 촉진하는 환경에서의 큰 변화와 (의도적이든 강제적이든) 인위적인 제도설계가 필요했다. 전자의 환경요인은 인류를 농업으로 전환시키는 큰 계기가 되었고, 그것도 수확체증의 형태로 돌이킬 수 없는 과정이 인간의 행위 속에는 내재적으로 포함되어 있었다.
나는 농업경제가 인간을 호모이코노미쿠스로 자각시키고 이윤추구 중심의 행위에 동기를 부여했다고 생각한다. 그 안에 단순히 경제적 이익뿐만 아니라 수탈·부역·상징과 같은 권력에 대한 추구도 포함되어 있었다. 농업을 통해 얻을 수 있는 잉여분의 취득과 재분배라는 흐름은 계층과 권위 및 권력의 공고화를 갖게 되었다. 평등사회에서 계층사회로의 사회의 변화를 수반하는 전환은 농업경제가 발달한 곳에서 자주 관찰할 수 있는 현상이다. 권력에 대한 추구는 이러한 이행의 큰 동인이었음은 부인할 수 없을 것이다.
국가(state)가 단지 권력추구의 끝에서 창출된 제도라고 말할 수는 없다. 국가의 형성은 사람의 무리(band), 부족, 족장제도를 통해 나타난 것으로서 계층사회의 점차적인 전환의 끝이라는 새로운 문화진화주의의 입장에서 설명하는 자가 많다. 물론 진화의 기로에 주목한다면 간단한 전환과정으로 국가의 생성을 파악하는 주의가 필요하다. 부족, 족장제도와 같은 초기국가에는 제각기 다른 정치인 통일원리가 있었다. 부족, 족장, 제국가의 세 가지 형태가 일대일로 대응하는 것은 아니지만 그렇다고 해도 집단으로 거주하는 정주의 양상(settlement pattern)은 각각 특유의 성질을 가지고 있다. 이러한 측면을 염두에 두고 이 책은 국가형성 문제를 다루었다. 물론 이 문제는 매우 다양한 측면을 가지고 있기에 이 책에서는 오히려 통합이라는 공간적 측면, 즉 국가의 영역 내에서 나타난 중심과 주변의 공간적 양상에 초점을 맞추고 국가 형성의 문제를 고찰하였다.

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이 책에서는 지금까지 우리나라에서 헌법상 영토에 관한 논의와는 완전히 다른 논의를 시도하였다. 사실 우리나라에서 영토론은 아주 위험한 정치적 논의이다. 영토론은 이전에는 사람을 공간에 묶어두고 외지인을 배제하는 것을 의도했던 것이다. 국경이 편의적으로 만들어진 것이라는 발상에서 영토론은 국제법이 만든 새로운 틀 안에서 이루어지는 것으로 이해하였다. 그러나 국가가 일정한 공간을 필요로 하는 것은 확실하지만, 그것이 사법적인 물권과 비교할 수 있는 정도에서 배타적인 것이 아닌 이상, 헌법에 영토조항을 뺐다고 해도 헌법으로서는 문제가 없다. 일본의 신구 각 헌법에서 영토규정의 부재는 무엇을 의미하는가? 지금 일본에서 논의되고 있는 헌법 개정안에는 영토조항을 수정하자 혹은 삽입하자는 제안도 있다. 우리가 눈여겨 봐야 할 대목이다.
사회학에서 권력현상을 파악하는 데 지금까지 여러 가지 시도들이 있었다. 그러나 이제까지의 많은 시도가 권력의 개념화 차원에서 여전히 많은 문제를 안고 있다. 즉, 개념의 올바른 사용법의 기준에 대한 논의가 종식되지 않았다는 의미에서 권력개념은 ‘본질적으로 논쟁적인 개념’으로 계속 되고 있다. 그러면 왜 이런 사태가 발생하고 있는 것일까? 하나의 큰 이유는 개인적 속성과 여러 개인의 집적으로부터 처음으로 생기는 집합적 속성이 권력현상의 개념화의 과정에서 분리되지 않고 혼동되어, 각 권력론이 구체적으로 어떤 사회현상을 권력현상으로 인식하는지 결정하는 것이 불가능한 것이기 때문이다. 그러므로 권력현상을 결정하기 위해서는 그 결정을 위한 기준이 필요하다. 권력의 설명으로는 아직 미흡하지만 일단 이 책에서는 권력의 본질에 대한 이해에 있어서 다원주의 입장에서 권력이 실제로 어떻게 행사되느냐에 관심을 갖고 제기한 문제에 대한 해답을 찾기로 하였다.
또한 이 책에서는 여러 국가론을 비교하면서, 역사적 흐름의 분기점에 서 있는 국가론에 대한 사고의 전회(轉回)를 분명히 하고자 하였다. 서구의 정치사상사로부터 보면, 국가란 정치체제에서 표상되는 인적 결합체로 환상이나 허구라기보다 존재론적으로는 영역화된 실재적 총체를 표상(表象)하기 위한 말로 인식되어 왔다. 그러나 사회적 실재는 관계에 있어서 성립하는 것이라는 사실을 감안하면, 국가라는 말은 영역 규모의 여러 관계를 총칭하기 위한 징표에 지나지 않게 된다. 국가의 존재란 바로 이 사회구성체의 존재론적 표현이며, 관계론적 실체개념이다. 그렇다면, 국가란 존재론에서 보면, 정치권력과 사회경제권력에 의해 조성된 영역 규모의 실체로서 제 형태를 사상한 추상개념이고 영역 내 제 권력관계의 일반적 표징인 것이다. 제도론에서 보면 국가라는 존재는 통치기구와 사회조직이 유기적으로 접합함으로써 성립될 수 있는 복합적 총체에 다름 아니다.

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국가라는 말이 정치(학)의 가장 포괄적이고 일반적인 개념이면서도 다의성을 면치 못한다. 이것은 국가란 공간적으로 구분됨으로써 경계화된 정치적 공동체의 일반적 표징이라고는 하지만, 그 형태가 시공간을 달리 다형화하고 있다는 맥락 제약성에서 비롯된다. 그런 만큼 경험주의적 시각으로부터 혹은 기능주의적, 조작주의적 패러다임으로부터 국가라는 말을 정치학의 용어로서 배제해야 한다는 지적도 있다. 하지만 국가의 함의가 시공간의 제약에 복종하고 있다고 해도, 영역 내의 사회경제 조직을 혹은 이 조직과 통치기구와의 연관을 묻고, 이것에 접근하려고 하면 국가를 피설명항으로 하여 분석대상으로 하지 않을 수 없다.
민주주의와 국가의 관계는 중요하다. 근원적이고 다원적인 민주주의를 정치적인 것에 의거하여 갈등과 적대관계가 존재하는 것이 정치의 본질이라는 인식을 가지고, 민주주의 국가의 방향을 검토한다. 시민권과 민족주의의 주권이념에 기반을 둔 국민국가는 시민권은 민족주의와 어떠한 내재적인 친화성이 있는 것일까? 이 책의 목적은 국민국가를 재생산하는 메커니즘의 정치적 분석을 시도하는 것이다. 특히 여러 국가체제(States system)와 국민국가(Nation State)의 의제성에 초점을 맞추고 그 양자의 상호보강 관계를 밝히고자 하였다.
이 책에서 한쪽 구석에 모인 관심의 배경에 있는 문제는 전통 법학의 관심과는 다르다. 특히 필자가 법학연구의 과정에서 품게 된 의문은 국내적 요인 보다는 국제적 요인에 권력의 기반과 정당성을 의존하는 국가의 한 측면을 고찰하기 위해서는 어떤 분석틀을 사용해야 하는가라는 과제였다. 이 과제에 대해 이 책에서는 국제관계와 관련하여 국가를 고찰한 역사사회학의 국가론의 검토를 통해 고찰하였다. 이 책은 지금까지의 담론을 보충하는 형태로 역사사회학에 의한 국가론의 재론과 여기에서 국제적 관점의 중요성을 충분히 평가하면서 아울러 그것의 한계를 제시함으로써 지금의 법학계에서는 빈약한 국가론 논의의 발전에 기여하고자 하였다.

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일반적으로 자유와 평등은 상쇄(trade-off)의 관계이다. 너무 자주 자유를 중시하면 개인 간의 차이가 커지고 이윽고 격차가 되어 불평등이 된다. 한편, 평등을 중시하면 개인의 자유로운 활동을 제한하지 않을 수 없게 된다. 오늘날 사회에서는 남녀 간 차별, 세대 간 격차, 교육제도, 의료제도, 복지제도 등의 모든 사회문제에 있어서, 어떻게 자유와 평등의 균형을 취해야 하는지, 이러한 물음에 대해 누구나 납득할 수 있는 답을 도출해 낼 수 있는 사회규범이 필요하다고 할 수 있다. 이 책에서는 이러한 사회규범의 방향성에 대해 논의하였다. 이를 위해 우선 정의(正義)에 대한 일반적인 의미와 이 책에서 다루는 정의와의 차이를 정리하였다.
1989년 동유럽에서 촉발된 사회주의 공산체제의 붕괴는 2년 뒤 1991년 소련의 해체로 이어졌다. 이러한 국제정세의 변화로 인하여 바야흐로 냉전은 종식되었고 국제체제는 근본적인 변화를 맞이하게 되었다. 이와 같은 탈냉전기를 겪으면서 새로운 안보환경이 등장하게 되었다. 이런 변화과정에서 나타난 안보환경의 특징은 과거와는 확연히 다르다는 점이다. 새로운 국가안보 환경의 특징은 초국가적 상호의존이지만, 그 상호의존에서 미국은 초월적으로 존재한다. 이와 같은 단극적 힘의 우위 때문에 역설적이게도 미국은 비대칭 위협에 더 노출되어 있다고 할 수 있다.
탈냉전기 및 9/11 테러사건 이후 제기되는 비대칭적이고 비전통적인 새로운 안보위협과 분쟁양상은 그에 대응하는 방식에도 변화를 요구하고 있다. 특히 남북이 분단된 우리나라의 경우는 북한의 비대칭 위협에 대한 충분한 대응책을 마련하지 않으면 안 되는 상황이다.
이 책에서는 먼저 비대칭 위협이 국가를 둘러싸고 어떤 영향을 미치는지 살펴보고, 오늘날의 위협요소로서 비국가와 국가를 논의하며, 비대칭 위협에 대한 향후의 대응 방향성을 제시하였다.
역사를 돌이켜보면 과거 군사, 경제, 문화로 융성했던 나라들의 상당수가 쇠퇴하다가 종국에 멸망해 갔다는 사실을 확인할 수 있다. 국가멸망의 전단계인 실패한 국가는 붕괴국가, 해체국가 등으로 불리기도 한다. 근래에는 국가 간 전쟁의 빈도는 낮아지고, 비국가 주체에 의한 폭력행사와 국내의 분쟁이 사람들의 생활을 위협하고 종국에는 생명을 앗아간 심각한 피해를 가져오고 있다.
이 책은 우리시대의 국가체제의 붕괴와 실패를 분석하였다. 이 책은 왜 국가가 허약해지고 그 결과 실패 또는 붕괴에 이르게 되는지 분명한 이유를 제시하였으며, 국가가 허약해지는 본질적인 상태를 분석하였다. 또한 어떤 이유 때문에 국가가 파멸에 이르지 않으면서도 위험한 상태에 지속적으로 처해 있으며, 취약한 상태로 그 상황이 지속하고 있는지 보다 더 분명하고 명백한 다른 이유들을 제시하였다.

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이 책이 세상에 나오기까지는 여러 사람들의 도움이 있었다. 한국문화사의 조정흠 부장은 나에게 가장 먼저 이 책의 기획을 제안하였다. 조정흠 부장의 제안이 없었더라면, 또 김진수 사장의 출판 수용이 없었더라면 졸저가 세상의 빛을 보기 어려웠을 것이다. 감사드린다. 원래 이 책의 원고는 훨씬 더 방대하였으나 김태균 편집장께서 수고로움을 마다하지 않고 교정과 편집을 맡아주셨다. 제호(題號)를 선물해준 친구 새묵당(塞墨堂) 김병규(金柄圭)에게도 감사한 마음을 표할 길이 없다. 우리 시대 최고봉의 경지에 이른 친구의 작품이 책에 미학적 기품을 더해 주었으니 어떻게 빚을 갚아야 할지 모르겠다.
국가도 인생과 같다. 출생, 성장, 사멸하는 과정을 거치나 기간만 다를 뿐이다. 사람은 혼자서는 고독할 수 없다. 고독함은 관계성에서 생겨난다. 누구와도 만나지 않으면 애당초 고독해지는 것조차 불가능하다. 혼자 있어도 소중한 사람의 존재를 언제나 잊을 수 없다. 고독을 아는 것은 결코 나쁜 것이 아니다. 오히려 굉장히 건전한 감정이고 긍정적으로 받아들여야 한다. 고독을 알기 때문에 누군가와 함께 있는 시간의 고마움을 알 수 있다. 이 책은 고독의 대가다. 집필하는 과정에서 항상 가족들과의 절연 때문에 고통스러운 시간을 감내해야 했다. 아내와 딸들이 이 책을 통해 남편과 아빠를 간접적으로나마 이해하고 함께하지 못한 시간에 대한 약간의 보상이 되었으면 한다.

辛丑年 寒露
서운면 양촌리 文房에서
南峙 김종호

절대 불가침으로서 인간의 존엄성에 관한 담론
Ⅰ. 서 론

1930년 9월 19일 독일 헤센주 카셀에서 출생한 에른스트 볼프강 뵈켄푀르데(Ernst Wolfgang Bockenforde)는 독일의 국법학자(1956년 법학박사, 1961년 철학박사)로서 프라이부르크 대학 등에서 공법, 헌법사, 법제사, 법철학 정교수를 역임했다. 독일 남서부의 프라이부르크 대학(Albert Ludwigs Universitat Freiburg)에서 연구를 하는 동안 그는 이른바 자유보장을 위한 시민적 법치국가의 분배원리라든가 국가와 사회를 이원론의 입장에서 접근한 슈미트 학파의 최고봉으로서 유력한 견해를 주장해 왔다. 또 1983년 12월 20일부터 1996년 5월 3일까지 독일 연방헌법재판소 제2법정의 재판관으로 재직하면서 많은 소수의견을 남겼고, 민주적 정통성의 이론 등 다수의견으로 판례에 커다란 영향을 미쳤다. 그리고 연방의회 헌법개혁조사위원회(헌법개정심의회)의 전문위원(1971-1976년)으로도 활동하였다. 2006년 까지만 해도 그는 프라이부르크 대학의 명예교수로서 연방의회가 발행하는 잡지에서 기본법 및 법철학과 관련된 법적 논쟁에서 치열한 토론을 벌였다. 그의 헌법재판관 임명의 배경에는 예수교(가톨릭) 교회의 지원도 있었고, 독일 사회민주당(SPD)의 지지도 있었다. 물론 그는 특정 정당과 정파의 지지나 반대에 불평하지 않았다. 따라서 가톨릭교도였으며 전쟁폐허 문학으로 저명한 노벨상 작가인 하인리히 뵐(Heinrich Boll)의 이름을 딴 녹색당 관련 재단이 2004년 6월 11일 개최한 강연회의 강사로서 초빙되어 강연하였다.
본서에서는 위 강연 내용과 그 외에도 주제와 관련된 논문도 함께 검토하고자 한다. 우선 본 장의 제II절에서 언급하듯이 귄터 뒤리히(Gunter Durig)의 1958년 “기본법 주석서” 이후 별다른 논의가 없었던 인간의 존엄성에 관한 담론을 마티아스 헤아데겐(Matthias Herdegen)의 2003년 “기본법 주석서”가 더욱 일신시켰다. 후자의 주석서에서는 사람의 생명의 생물학적 발달단계에 따라 그 존엄성 개념을 확대하여 그것을 다른 규범 가치와 형량을 통한 인간의 존엄성의 상대화로 담론의 문을 활짝 열었다.
뵈켄푀르데는 2003년 9월 3일 프랑크푸르터 알게마이네 차이퉁(FAZ)지에 본 장에서 논의되고 있는 ‘인간의 존엄성은 불가침’이라는 제목을 붙인 기고문을 발표했다. 물론 이것도 큰 반향을 불러일으켰으며 학계에서의 논의를 활성화시켰다. 나아가 자신의 입장을 재검토하여 상세한 해설과 함께 반대주장까지도 고찰하여 알기 쉽고 충분히 이해할 수 있도록 발전시킨 것이 이 논문(“Bleibt die Menschenwurde unantastbar?)이다. 그러나 제Ⅱ절에서 살펴보겠지만 뵈켄푀르데의 헤아데겐에 대한 탄식은 오히려 반대로 전개되어 갔다. 이러한 논의는 레르헤(Lerche)에서 시작되어 그의 제자 클뢰퍼(Kloepfer), 호프만(Hofmann) 그리고 드라이어(Dreier)에게로 논쟁이 이어졌다. 물론 헤아데겐과 드라이어의 주장에는 적지 않은 차이가 있다. 드라이어는 인간배아의 취급을 인간의 존엄성 보호 대상으로 유연하게 인정하되 기본법 제2조 제2항의 생명권과 분리된 제1조 제1항의 인간의 존엄성을 상대화시킬 의도는 없었던 것이다. 그런데도 2008년 고문금지 제한 주장과 드라이어의 상대성이론 등으로 낙인을 찍어 배아보호를 옹호하는 연립여당인 기독교민주동맹(CDU)이 뵈켄푀르데의 연방헌법재판소 재판관 임명을 거부했다.
뵈켄푀르데는 CDU가 자연법론인 ‘천부이론(은총이론)’으로 그에게 낙인을 찍은 것에 대해 강력하게 반박했다. 뵈켄푀르데의 종교론에 대해서는 2007년 발표한 “시대의 도전과 교회와 기독교 신앙-정치신학의 헌법사에 관한 여러 논고 1957-2002년”처럼 오랜 세월에 걸친 그의 치열한 사색과 숙려의 배경이 자리 잡고 있다. 하지만 이것이 인간의 존엄성과 직결되어 있는지는 적어도 이 논문으로 밝힌 바는 없다. 그는 기독교와 인륜의 입장에서 칸트의 형이상학을 배경으로 하는 자연법을 높이 평가하고 떼어놓을 수 없다고 주장하였다. 하지만 이는 단지 실정법에 대한 자극에 그친 것이다. 그는 인륜이라든지 특히 그때그때의 사회윤리가 유입되는 공공질서 같은 수문개념으로 법적 개념인 인간의 존엄성을 파악하는 것에는 부정적인 입장이었다. 또한, 뵈켄푀르데의 인간의 존엄성 이해는 기본법 제정의 법제사까지도 포함한 역사성에 더 무게를 두고 있다. 게다가 생명과학 기술의 적용문제도 보충하는 글에서 구체적으로 지적하고 있다. 거기에서는 인간의 존엄성의 상대화 여부보다도 어느 시점에서 존엄성 보장이 시작하는 것으로 규정할지를 문제로 논의하고 있다. 이러한 문제는 물론 지금까지 많은 소개나 논문이 나와 있다. 생명윤리 논란의 기본권에 대해서도 의학잡지에서는 “그 자체를 위한 현존재”라고 언급하였던 뵈켄푀르데는 법학잡지에서는 “규범적 원리로서의 인간의 존엄성에 대해 기본법이 언명하듯 한 인간의 존엄성의 승인은 생명의 최초의 시작까지 연결되어야 한다”고 주장하면서 자신의 결론을 도출하고 있다.