재개발.재건축

제1장 총 설

제1절 정비사업의 적용법률과 시행절차 / 51
제2절 재개발.재건축의 대상 / 62

제2장 기본계획의 수립 및 정비구역의 지정

제1절 도시.주거환경정비기본계획 / 69
제2절 정비계획의 수립 및 정비구역의 지정 / 78
제3절 안전진단 / 114

제3장 정비사업의 시행 및 사업시행자

제1절 정비사업의 시행방법 / 127
제2절 정비사업의 시행자 / 131
제3절 정비사업 관련자의 권리?의무 승계 / 142
제4절 조합설립추진위원회 / 145
제5절 정비사업조합 / 211

제4장 사업시행인가

제1절 사업시행계획 / 453
제2절 사업시행계획의 수립 및 인가절차 / 464
제3절 사업시행인가의 효력 / 484
제4절 사업시행인가의 법적 성격 / 490
제5절 사업시행인가의 특례 / 497

제5장 정비사업시행을 위한 조치 등

제1절 임시수용시설의 설치 등 / 521
제2절 손실보상 / 525
제3절 토지 등의 수용 또는 사용 / 530
제4절 매도청구 / 538
제5절 신탁등기 / 560

제6장 관리처분계획 등

제1절 관리처분계획 / 569
제2절 주택의 공급 등 / 607
제3절 시공보증 / 620

제7장 공사완료 이후의 조치

제1절 정비사업의 준공인가 / 627
제2절 이전고시 등 / 636
제3절 청산금 등 / 646
제4절 조합의 해산 / 656

제8장 비용의 부담 등

제1절 비용부담의 원칙 / 663
제2절 비용의 조달 / 665
제3절 정비기반시설의 설치 등 / 667

제9장 정비사업전문관리업 및 감독 등

제1절 정비사업전문관리업 / 683
제2절 감독 등 / 702

제10장 보 칙

제1절 정비구역 안에서의 건축물의 유지?관리 / 713
제2절 주택재개발사업의 시행방식의 전환 / 717
제3절 관련 자료의 공개와 보존 등 / 719
제4절 도시.주거환경정비기금의 설치 등 / 722
제5절 노후.불량주거지 개선계획의 수립 / 725
제6절 권한의 위임 / 726

제11장 벌 칙 / 729

제1절 벌칙적용에 있어서의 공무원 의제 / 729
제2절 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금 / 733
제3절 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금 / 735
제4절 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금 / 738
제5절 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금 / 744
제6절 양벌규정 / 746
제7절 과 태 료 / 747

제12장 도시재정비 촉진을 위한 특별법 / 749

부 록 / 765

□ 판례색인 / 767
(헌법재판소, 대법원, 고등법원, 행정법원, 지방법원)

3. 조 합 원

가. 토지등소유자

정비사업조합의 조합원의 개념과 구별하여야 하는 것이 토지등소유자이다. 주거환경개선사업?주택재개발사업 또는 도시환경정비사업에서 토지등소유자는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자가 되고, 주택재건축사업의 경우에는 정비구역 안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자와 정비구역이 아닌 구역 안에 소재한 대통령령이 정하는 주택 및 그 부속토지의 소유자와 부대?복리시설 및 그 부속토지의 소유자가 토지등소유자가 된다(도시정비법 제2조 제9호). 주택재건축사업의 경우 건축물이나 부속토지 중 어느 하나만을 소유한 자의 경우 토지등소유자에 해당하지 않는다.
정비사업의 조합원이 되기 위하여는 토지등소유자이어야 하나, 모든 토지등소유자가 정비사업조합의 조합원이 되는 것은 아니다. 강제가입이 원칙이라면 토지등소유자는 모두 조합원이 되지만, 동의하는 자만이 조합원이 될 수 있는 임의가입제의 경우에는 토지등소유자와 조합원의 범위가 달라진다. 도시정비법 제19조 제1항은 원칙적으로 도시정비법상의 정비사업조합의 조합원은 당해 정비사업의 사업구역 내 토지등소유자로 하되, 다만 주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자에 한한다고 규정하고 있는데, 이에 대해서 재건축조합은 임의가입제를 취하고 있고, 그 밖의 다른 정비사업조합(특히 재개발조합)은 강제가입제를 취하고 있는 것으로 보는 것이 통설?판례이다. 강제가입제에 해당하는 재개발사업의 경우에는 원칙적으로 토지등소유자와 조합원이 일치하게 되나, 임의가입제에 해당하는 재건축사업의 경우에는 동의한 토지등소유자만이 조합원이 되므로 토지등소유자와 조합원이 일치하지 않는다.
또한, 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 보기 때문에(도시정비법 제19조 제1항) 토지등소유자가 공유자인 경우에는 그 중 1인만이 조합원이 되므로 토지등소유자와 조합원이 일치하지 않게 된다.
조합원은 조합의 설립인가 전의 토지등소유자임을 원칙으로 하나, 조합의 설립인가 후 양도?증여?판결 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 때에는 조합원의 권리를 취득한 자를 조합원으로 본다. 이러한 조합원의 권리변동 등이 발생한 때에는 조합원명부 등 관계서류를 수정하여 이를 시장?군수에게 신고하여야 한다(도시정비법 시행령 제30조 제2항, 제27조 제2호).

나. 조합원의 자격

(1) 주택재개발사업에서의 조합원
주택재개발사업에서의 조합원은 조합이 시행하는 정비구역 안의 토지등소유자가 되는 강제가입의 원칙이 적용된다(도시정비법 제19조 제1항).
그런데, 주택재개발사업에서 토지등소유자는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자가 되므로(도시정비법 제2조 제9호), 결국 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자가 모두 조합원이 된다. 다만, 다음의 경우에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다(도시정비법 제19조 제1항).

① 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때
②수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때(이 경우 동일한 세대별 주민등록표 상에 등재되어 있지 아니한 배우자 및 미혼인 20세 미만의 직계비속은 1세대로 보며, 1세대로 구성된 수인의 토지등소유자가 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하는 때에도 이혼 및 20세 이상 자녀의 분가를 제외하고는 1세대로 본다)
③ 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때

특히 수인의 공유자가 존재하는 경우와 관련하여, 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다는 것은 공유자 전원을 1인의 조합원으로 보되 공유자 전원을 대표할 대표조합원 1인을 선출하여 그 1인을 조합에 등록하도록 함으로써 조합운영의 절차적 편의를 도모함과 아울러 조합규약이나 조합원 총회결의 등에서 달리 정함이 없는 한 공유자 전원을 1인의 조합원으로 취급하여 그에 따른 권리분배 등의 범위를 정하겠다는 의미로 보아야 한다. 이 때 공유자 전원을 1인의 조합원으로 보더라도 공유자들 내부적으로는 다수결로 의사를 정하게 될 것이며, 다만 대표조합원 1인을 선출하여 그를 조합에 등록하도록 한 이상 그 대표공유자가 공유자들 내부의 의사결정을 무시하고 내부의 의사결정내용과 다른 내용의 의사표시를 하더라도 공유자들 내부의 의사결정은 내부적인 사정에 불과하므로 대표조합원 1인에 의해 표시된 대로 효력이 발생한다고 하지 않을 수 없다.

?? 관련 판례

① 공유자 중 1인을 조합원으로 본다는 의미
[대판 2009. 2. 12. 2006다53245 : 1주택을 2인 이상이 공유지분으로 소유함으로써 공유자 전원이 1인의 조합원으로 취급되는 경우에도, 공유자 전원의 합의에 의하여 재건축사업에 따른 개발이익 등을 공유자 중 대표조합원 1인이 모두 분배받기로 하여 그러한 의사를 재건축조합에 표시하였다거나 조합규약 등에서 그 분배에 관하여 달리 정하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 대표조합원을 비롯한 공유자들은 다른 일반조합원에 대한 관계에서뿐 아니라 공유자들 상호간의 관계에서도 형평이 유지되도록 개발이익 등을 분배받을 권리가 있다. 그러므로 재건축조합은 공유자들에게 개발이익 등을 분배함에 있어 다른 일반조합원에 대한 관계에서나 공유자들 상호간의 관계에서 형평이 유지되도록 하여야 하고, 대표조합원 1인에게 그 공유지분에 관한 개발이익을 초과하여 다른 공유자에게 분배하여야 할 개발이익까지 임의로 분배하는 등 형평에 현저히 반하는 권리분배를 내용으로 하는 재건축조합의 결의는 무효이다.]

② 공유자 중 일부가 다른 토지와 합하여 단독조합원이 되는 경우 나머지 공유자에게 분양신청권이 인정되는지 여부
[서울행판 2009. 9. 24. 2009구합10727 : 법 제19조 제1항, 구 서울특별시 도시 및 주거환경정비조례(2008. 9. 30. 조례 제4686호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정비조례’라 한다) 제24조 제2항 제3호는 하나의 주택 또는 한 필지의 토지를 수인이 소유하고 있는 경우에는 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 보고, 1인의 분양대상자로 본다는 것이어서[다만 2003. 12. 30. 전부터 공유지분으로 소유한 토지의 지분면적이 건축조례 제25조 제1호의 규정에 의한 규모(90㎡) 이상인 자는 그러하지 아니하다], 수인이 한 필지의 토지를 공유한 경우 원칙적으로 1주택만을 분양한다.
또한 법 제48조 제7항, 도시 및 주거환경정비법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제52조 제1항 3호, 정비조례 제24조 제2항 제2호는, 관리처분계획기준일 현재 수인의 분양신청자가 하나의 세대인 경우 수인의 분양신청자를 1인의 분양대상자로 본다는 것이어서, 위 1세대 1주택 분양의 취지에 의하면 1인이 주택재개발사업 구역 내에 수 필지의 토지를 소유한 경우라도 원칙적으로 1주택만을 분양하게 된다.
어떤 조합원이 ① 토지에 대한 지분소유권자이면서 동시에 ② 토지의 단독 소유자인 경우, 그 조합원이 ② 토지에 기한 권리와 ① 토지의 지분소유권에 기한 권리를 임의로 분리하여 ② 토지에 기해서는 단독조합원으로서 분양신청을 하고, ① 토지의 지분소유권에 기해서는 다른 공유자를 대표조합원으로 선정하여 그 대표조합원 명의로 1주택을 별도로 분양신청하여 분양된 주택의 지분소유권을 취득하는 것은 위 1세대 1주택 분양의 취지에 비추어 허용되지 않는다고 할 것이고, 따라서 이러한 경우 그 조합원에 대하여는 ② 토지의 소유권과 ① 토지에 대한 지분소유권을 합하여 분양신청을 하는 것만이 허용된다고 할 것이다.
이와 같이 한 필지의 일부 공유자들이 다른 토지와 합하여 단독조합원이 되는 경우, 나머지 공유자에게 분양신청권을 부여하지 않는다면, 당초 공유자들과 함께 1주택을 분양받아 그 지분소유권을 취득할 수 있을 것으로 기대했던 나머지 공유자로서는 예상하지 못한 손해를 입게 되고, 실질적으로 공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 임의처분하는 것을 허용하는 결과가 되어 불합리하다. 따라서 이 사건과 같이 공유자 중 일부가 사업구역 내의 다른 토지 등에 대한 소유권이 있어서, 그의 공유지분이 다른 토지 등에 합산되면서 단독조합원 자격을 부여받은 경우, 나머지 공유자에게도 분양신청권이 인정되어야 할 것이다.
이 때 나머지 공유자에 대한 공동주택 분양방안에 관하여 보건대, 당해 토지 중 공유지분 권리가액에 상당하는 1주택을 공급하는 방안은, 한 필지의 토지에 대하여 소유자가 수인이더라도 1주택만을 공급하도록 규정한 정비조례 제24조 제2항 제3호의 취지에 반하는 결과가 된다. 특히 위 방안에 의하면, 이 사건에서 만약 채군병만 사업구역 내에 다른 부동산을 소유하고 있고, 원고와 김대경은 이 사건 토지의 공유지분권만 갖고 있는 경우, 원고와 김대경에게 각 그 권리가액에 해당하는 1주택을 공급하여야 한다는 것인데, 그러면 결국 이 사건 토지와 다른 부동산에 대하여 3주택을 공급하게 되는 것이어서 부당하다. 한편, 위 방안에 의하더라도, 나머지 공유자의 공유지분 권리가액만으로는 분양용 최소규모 공동주택 1가구의 추산액에 미치지 못할 경우에는 나머지 공유자가 여전히 공동주택을 분양받지 못하게 되어 분양신청권을 인정하지 않을 때와 마찬가지의 결과에 이르게 되는바, 이런 점에서도 이는 적절한 방안이 아니라고 할 것이다.
이러한 경우 나머지 공유자는 해당 토지의 권리가액에 상당하는 공동주택을 자신의 지분에 한하여 공급받을 수 있고, 나머지 지분은 사업시행자에게 귀속된다고 보는 것이 합리적이라고 보인다. 이로 인해 한 필지의 토지에 대해 1주택을 공급한다는 원칙을 훼손하지 않으면서도, 일부 공유자가 별개의 부동산에 기해 단독으로 조합원의 자격을 인정받는다는 우연한 사정에 의해 다른 공유자의 공동주택분양가능성이 원천봉쇄당하는 불합리를 해결할 수 있게 된다. 이 방안에 의할 경우 원고는 피고와 공유관계에 있게 되어 권리행사에 있어서 다소간의 제약을 받게 되겠지만, 이는 수인이 공유한 한 필지의 토지에 관하여 대표조합원을 선정하여 주택을 분양받는 경우에도 마찬가지로 발생하는 문제이고, 이 해결방안에 관해 특별히 제기되는 문제는 아니다.
즉, 이 사건에 있어서 원고가 분양신청기간 내에 분양신청을 했다면 이 사건 토지의 권리가액에 상당하는 공동주택의 3/8 지분을 분양받을 수 있었을 것이고, 따라서 원고는 어차피 현금청산대상자에 불과하므로 이 사건 처분이 적법하다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.]

한편, 구조 및 이용실태가 사실상 세대별로 구분되어 있고, 거래에 있어서도 독립된 소유권의 객체로 되는 등 소유자들이 1가구씩 구분소유하되 등기만 지분비율에 의한 공유등기가 되어 있는 다가구주택의 경우 소유자 각각을 조합원으로 인정할 수 있는지 여부가 문제된다.
이에 대해 하급심법원은 조합의 정관에서 단독조합원이 되는「토지 또는 건축물의 소유자」에 다가구주택의 소유자 역시 포함된다고 보고 있으며, 특히 재건축조합의 경우에 있어서도 도시정비법 시행령 제52조 제2항 제1호 단서, 부칙 제4조에 따라 2008. 12. 17. 이후 관리처분계획의 인가(변경인가 포함)를 신청하는 사업임을 전제로 재개발사업에서와 같이 다가구주택의 개별 소유자를 단독조합원으로 인정하고 있다.

?? 관련 판례

① 다가구주택 소유자들의 단독조합원 인정 여부
[서울행판 2006. 7. 4. 2005구합40218 : 원고들은 이 사건 각 토지 및 건물을 공유지분으로 소유하고 있고, 피고 정관 제9조 제4항에는 토지 또는 건축물의 소유권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다고 규정하고 있는바, 원고들이 이러한 규정에도 불구하고 피고의 단독조합원이 되는 피고 정관 제9조 제1항 소정의 ‘토지 또는 건축물의 소유자’에 해당하는지 여부가 문제된다.
보건대, ① 이 사건 각 주택의 건축허가 당시 시행되던 구 건축법 시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제13호 [별표 1]은 건축물의 용도를 단독주택, 공동주택 등 32종으로 분류하고, 그 중 단독주택은 단독주택, 다중주택(학생 또는 직장인 등의 다수인이 장기간 거주할 수 있는 구조로 된 주택) 및 공관으로, 공동주택은 아파트, 연립주택 및 다세대주택으로 각 분류함으로써 다가구주택을 규정하지 않고 있다가, 구 건축법 시행령이 1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되어 제3조의4 [별표 1]에서 용도별 건축물의 종류를 규정하면서 단독주택의 한 형태로 주택으로 쓰이는 층수가 3개 층 이하이고, 주택으로 쓰이는 바닥면적의 합계가 660㎡ 이하이며, 19세대 이하가 거주할 수 있는 주택으로서 공동주택(종전의 아파트, 연립주택, 다세대주택 이외에 기숙사가 추가되었다)에 해당하지 아니하는 다가구주택을 비로소 규정하게 되었는바, 이 사건 각 건물은 사실상 다가구주택의 실질을 갖추고 있었음에도 건축법령의 미비로 단독주택으로 건축허가를 받아 구분소유자들의 지분등기가 경료된 것인 점, ② 그런데 재개발사업의 기본법령인 도시 및 주거환경정비법령에서 위임한 사항과 시행에 필요한 사항을 규정하고 있는 이 사건 조례 부칙(2005. 11. 10. 조례 제4330호) 제7조는 1997. 1. 15. 이전에 가구별로 지분 또는 구분소유등기를 경료한 다가구주택(1990. 4. 21. 다가구주택제도 도입 이전에 단독주택으로 건축허가를 받아 지분 또는 구분등기를 필한 사실상의 다가구주택을 포함한다)은 다가구주택으로 건축허가를 받은 가구수에 한하여 가구별 각각 1인을 분양대상이 되는 단독조합원으로 분류하고 있는 점, ③ 그밖에 도시 및 주거환경정비법에 따른 재개발사업은 노후?불량한 주택이 밀집되어 있거나 공공시설의 정비가 불량한 지역의 주거환경을 개선하기 위한 목적을 가지는 점 등을 종합하면, 피고 정관 제9조 제1항 소정의 ‘토지 또는 건축물의 소유자’는 형식적으로는 지분 또는 구분등기를 경료하고 있지만 실질적으로는 구조 및 이용실태가 세대별로 구분되어 있고, 거래에 있어서도 독립된 소유권의 객체로 되어 있는 다가구주택을 포함하는 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 이러한 요건을 갖춘 원고들은 피고 정관 제9조 제1항 소정의 단독조합원의 지위를 가진다고 할 것이다.]

[서울고판 2010. 5. 20. 2009누33463 : 가. 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’) 제19조 제1항 및 제48조 제2항 제6호는 주택재건축사업의 경우 사업에 동의한 토지등소유자를 조합원으로 하되, 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 보고, 관리처분계획의 기준으로서 2인 이상이 1주택을 공유한 경우에는 1주택만 공급하는 것을 원칙으로 하고 있으나, 법 제48조 제2항 제6호 단서는 ‘2인 이상이 1토지를 공유한 경우로서 시?도 조례로 주택공급에 관하여 따로 정하고 있는 경우에는 시?도 조례로 정하는 바에 따라 주택을 공급할 수 있다’고 규정하고 있고, 법 및 법 시행령에서 위임한 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정하고 있는 구 ‘서울특별시 도시 및 주거환경정비조례’(2009. 4. 22. 조례 제4768호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정비조례’) 부칙(2005. 11. 10. 조례 제4330호) 제7조는 재개발사업의 분양대상으로서 하나의 주택을 소유하고 있는 수인을 1인의 분양대상자로 한다는 원칙(제24조 제2항 제3호)의 예외로, 1997. 1. 15. 이전에 가구별로 지분 또는 구분소유등기를 필한 다가구주택(1990. 4. 21. 다가구주택제도 도입 이전에 단독주택으로 건축허가를 받아 지분 또는 구분등기를 필한 사실상의 다가구주택을 포함한다)은 다가구주택으로 건축허가를 받은 가구수에 따라 가구별 각각 1인을 분양대상자로 한다는 경과조치를 규정하고 있다.
한편, 법 제48조 제7항은 관리처분의 내용, 방법, 기준 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있고, 이에 따라 법 시행령 제52조 제1항은 각 호로 주택재개발사업의 관리처분의 방법 및 기준을 정하고, 같은 조 제2항은 각 호로 주택재건축사업의 관리처분의 방법 및 기준을 정하고 있는데, 같은 조 제2항 제1호 단서는 단독주택재건축사업의 경우에는 주택재개발사업에 준하여 제1항 각 호를 적용하도록 규정함으로써 단독주택재건축사업에 관한 관리처분의 방법 및 기준은 주택재개발사업의 그것을 따르도록 하고 있다.
나. 그런데 단독주택재건축사업의 관리처분의 방법과 기준을 주택재개발사업에 준하여 정하도록 한 위 규정은 2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정된 시행령에서 비로소 신설된 것으로서, 피고 조합의 조합원을 정하는 원칙적인 기준 시점인 조합설립인가시에 시행되던 개정전의 시행령에는 없던 규정이다.
그러나, 다른 한편 개정된 법 시행령 부칙 제4조는 “제52조 제2항의 개정규정은 이 영 시행 후 관리처분계획의 인가(변경인가를 포함한다)를 신청하는 분부터 적용한다”고 규정하고 있는바, 이 사건 사업이 단독주택재건축사업에 해당하는 사실 및 피고가 이 사건 변론종결일까지 아직 관리처분계획의 인가를 신청하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 부칙 제4조에 따라 이 사건 사업에 대해서도 법 시행령 제52조 제2항 제1호 단서가 적용된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 사업에 대해서도 주택재개발사업에 관한 규정인 법 제48조 제2항 제6호 단서, 법 시행령 제52조 제1항에 따라 정비조례 부칙 제7조가 준용된다고 할 것이니, 원고들이 각자 단독조합원의 지위를 가지는지 여부는 위 정비조례 부칙 제7조의 요건을 충족하는지 여부에 달려 있다고 할 것이다.
다. 그런데 이 사건 주택은 1990. 4. 21. 이전에 단독주택으로 건축허가를 받아 신축되어 등기부상 6명이 각자 6분의 1씩 지분을 가지고 공유하는 사실은 앞서 본 바와 같고, 또한 원고들은 각각 이 사건 주택의 1개층에 2가구씩(지층 101호, 102호, 1층 201호, 202호, 3층 301호, 302호) 층과 호수를 나누어 각각 호수가 표시된 표지판이 부착된 별도의 출입문을 갖추고 화장실, 부엌, 보일러, 수도 등을 설치하여 독립적인 생활이 가능한 공간을 배타적으로 구분소유하고 있으며, 이 사건 주택에 대한 재산세 등도 각 가구별로 부과?납부해 온 사실이 인정된다[갑 제3 내지 5호증 가지번호 포함].
라. 따라서 이 사건 주택은 정비조례 부칙 제7조가 정한 ‘1990. 4. 21. 이전에 단독주택으로 건축허가를 받아 지분 또는 구분등기를 필한 사실상의 다가구주택’에 해당한다고 할 것이므로, 정비조례 제24조 제2항 제3호의 규정에 불구하고 원고들 6가구가 가구별로 각각 1인씩 분양대상자가 된다고 할 것이고, 결국 원고들은 각자 단독으로 피고의 조합원의 지위를 가진다고 할 것인데, 피고가 이를 다투는 이상 그 확인을 구할 이익도 인정된다.]

② 토지에 대한 공유지분만을 소유한 자와 당해 토지의 나머지 지분 및 건축물의 소유자에 대한 분양대상자 설정 방법
[대판 2001. 12. 27. 2001두6531 : 분양대상조합원의 요건을 정하고 있는 주택재개발조합 정관상 건축물이 있는 토지의 토지만을 공유지분으로 소유한 자와 그 토지의 나머지 지분 및 건축물의 소유자는 원칙적으로 하나의 대지 및 건축시설의 공동분양대상자이고, 다만 토지만을 공유지분으로 소유한 자와 그 토지의 나머지 지분 및 건축물을 소유한 자의 공유지분에 따른 각 토지 면적이 각 건축법에 의한 대지최소면적 이상인 경우에 한하여 각자 개별분양대상자가 될 수 있다.]

③ 무허가건축물 소유자의 조합원 자격 여부
[대결 2009. 9. 24. 2009마168 : 구 도시정비법 제2조 제9호 가목 및 제19조 제1항은 정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 재개발조합의 조합원이 된다는 취지로 규정하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발사업의 원활한 시행을 위하여는 정비구역 안의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점, 무허가건축물의 소유자를 당연히 구 도시정비법 제2조 제9호 가목에서 정하는 토지등소유자로 해석한다면 다른 사람의 토지 위에 무단으로 무허가건축물을 축조한 다수의 소유자들이 조합설립추진위원회 및 재개발조합을 결성하여 그 토지소유자를 재개발사업에 강제로 편입시킴으로써 적법한 토지소유자의 재산권을 침해할 우려가 있는 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 구 도시정비법 제2조 제9호 가목 및 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 다만, 이와 같은 법리에 의하여 토지등소유자의 적법한 동의 등을 거쳐 설립된 재개발조합이 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정하는 것까지 금지되는 것은 아니다.]

조합원의 범위에 관한 도시정비법 제19조 제1항은 강행규정으로 보아야 하며, 따라서 조합이 정관으로 또는 총회의 결의를 통해 위 규정과 다르게 조합원의 지위를 규정하거나 인정할 수는 없다.

(2) 주택재건축사업에서의 조합원
주택재건축사업에서의 조합원은 조합이 시행하는 정비구역 안의 토지등소유자로서 조합설립에 동의한 자가 조합원이 되는 임의가입의 원칙이 적용된다(도시정비법 제19조 제1항). 따라서 정비사업조합설립에 동의하지 않은 자는 조합원이 되지 않는다.
그런데, 주택재건축사업에서 토지등소유자는 ①정비구역 안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자, ②정비구역이 아닌 구역 안에 소재한 대통령령이 정하는 주택 및 그 부속토지의 소유자와 ③정비구역이 아닌 구역 안에 소재한 부대?복리시설 및 그 부속토지의 소유자가 되므로(도시정비법 제2조 제9호) 이들 중 조합설립에 동의한 자만이 조합원이 된다. 즉, 정비구역 안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자가 조합원이 되므로 건축물 또는 토지 둘 중의 하나만 소유한 사람은 조합원이 될 수 없다.
도시정비법 제19조 제1항에 따라 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 보는 것은 주택재개발사업의 경우와 동일하다.
한편, 위 ②의「정비구역이 아닌 구역 안에 소재한 대통령령이 정하는 주택」이라 함은 주택법 제16조에 따른 사업계획승인 또는 건축법 제11조에 따른 건축허가를 받아 건설한 아파트 또는 연립주택(건축법 시행령 별표 1. 제2호 가목에 따른 아파트 또는 같은 호 나목에 따른 연립주택) 중 노후?불량건축물에 해당하는 것으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 다만, 건축법 제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 건축한 것은 제외한다(도시정비법 시행령 제6조).

① 기존 세대수가 20세대 이상인 것. 다만, 지형여건 및 주변 환경으로 보아 사업시행상 불가피하다고 시장?군수가 인정하는 경우에는 아파트 및 연립주택이 아닌 주택을 일부 포함할 수 있다.
② 기존 세대수가 20세대 미만으로서 20세대 이상으로 재건축하고자 하는 것. 이 경우 사업계획승인등에 포함되어 있지 아니하는 인접대지의 세대수를 포함하지 아니한다.

다. 조합원의 지위 양도 등

(1) 조합원의 확정시기
조합원의 확정시기를 논하는 것은 조합원의 범위를 정하고 정비사업의 결과에 따라 신건축물을 분양받거나 또는 현금청산을 받을 자를 확정하는 것으로써 의미가 있다. 이와 관련하여, 구 도시재개발법상 재개발조합에 대한 것으로서 대법원 1998. 3. 27. 선고 97누17094 판결은 조합설립인가시를 기준으로 하여 조합원이 확정된다고 판시한 바 있다.

?? 관련 판례

? 조합원의 확정 시기
[대판 1998. 3. 27. 97누17094 : 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것)의 관계 규정에 의하면, 재개발조합은 재개발구역 안에서 토지의 합리적이고 효율적인 고도이용과 도시기능을 회복하기 위하여 도시재개발법이 정하는 바에 따라 행정당국으로부터 조합의 설립과 재개발사업의 시행에 관하여 인가를 받아 설립되는 법인으로서(같은 법 제2조, 제9조, 제17조, 제18조) 재개발구역 안의 토지 등의 소유자와 지상권자는 당연히 당해 조합의 조합원이 되는 강제가입제를 취하고 있으므로(제20조), 그 조합원은 설립인가시를 기준으로 하여 같은 법 제20조 및 정관의 규정에 의하여 확정되고 그 후 동 조합원의 지위에 양도 등의 사유가 발생한 경우에는 정관이 정하는 바에 따라 그 범위 내에서만 조합원의 변경이 가능하다고 보아야 한다.]

다만, 위 판결에 따른 법리는 강제가입제를 취하고 있는 재개발조합의 경우에 한하여 적용가능하다 할 것인바, 임의가입제를 취함으로 인해 조합설립에 동의하였거나 또는 조합에 가입한 자만이 조합원이 되는 재건축조합의 경우에는 위 판결의 법리가 그대로 적용된다 할 수는 없다. 즉, 임의가입제를 취하고 있는 재건축조합의 경우 설사 조합설립인가를 얻었다 할지라도 인가시를 기준으로 당해 사업구역 내 토지등소유자가 모두 조합원이 된다고 볼 수는 없으며, 조합설립인가 이후에도 새로운 조합원의 가입과 탈퇴라는 형식으로 증감?변동이 가능한바, 단순히 조합설립인가시를 기준으로 조합원의 범위를 확정할 수는 없다 할 것이다.
이와 관련하여, 도시정비법에는 토지등소유자가 특별히 언제까지 재건축조합에 가입할 수 있는지 여부에 대한 별다른 규정이 없다. 다만, 재건축제도의 취지나 사유재산의 보호, 재건축업무추진의 편의성 등 제반 사항을 고려해 볼 때 적어도 분양신청기한까지는 재건축조합에 가입하여 조합원이 될 수 있다고 보는 것이 타당할 것이다. 재건축 표준정관 제9조 제1항 단서에서도 “조합설립에 동의하지 아니한 자는 제44조의 규정에 의한 분양신청기한까지 다음 각 호의 사항이 기재된 별지 1의 동의서를 조합에 제출하여 조합원이 될 수 있다”라고 규정하고 있다.

(2) 조합원의 지위 양도
도시정비법 제16조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 조합의 설립인가 후 양도?증여?판결 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 때에는 조합원의 권리를 취득한 자를 조합원으로 본다(도시정비법 시행령 제30조 제2항). 아울러 이러한 조합원의 권리변동 등이 발생한 경우 조합원명부 등 관계서류를 수정해야 하고, 시장?군수에게 이를 신고해야 한다(도시정비법 제16조 제1항 단서, 동법 시행령 제27조 제2호).
조합원의 권리를 양수한 자는 권리 양수를 통해 당연히 조합원이 되는 것이므로 별도의 의사표시를 할 필요가 없다.

(3) 투기과열지구 안에서의 주택재건축조합원의 지위양도 제한
주택법 제41조 제1항의 규정에 의한 투기과열지구로 지정된 지역 안에서의 주택재건축사업의 경우 조합설립인가 후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수(매매?증여 그 밖의 권리의 변동을 수반하는 일체의 행위를 포함하되, 상속?이혼으로 인한 양도?양수의 경우 제외)한 자는 조합원이 될 수 없다(도시정비법 제19조 제2항). 동 규정은 투기적 수요를 차단하기 위한 목적으로 2003. 12. 31. 새로이 신설 개정된 조항이다.
다만, 이와 같은 규정은 투기과열지구에서 부동산투기를 막기 위한 규정이므로 부동산투기와 관련 없이 건축물이나 토지의 양도?양수를 한 경우에 대해서까지 조합원의 자격을 인정하지 않는 것은 사유재산권의 침해라고 할 수 있다. 따라서, 다음과 같이 양도자가 예외 사유에 해당하는 경우 양수자는 조합원 자격의 취득이 가능하다(도시정비법 제19조 제2항 단서, 동법 시행령 제30조 제3항).

①세대원(세대주가 포함된 세대의 구성원을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 근무 또는 생업상의 사정이나 질병치료?취학?결혼으로 인하여 세대원 전원이 당해 사업구역이 위치하지 아니한 특별시?광역시?시 또는 군으로 이전하는 경우
② 상속에 의하여 취득한 주택으로 세대원 전원이 이전하는 경우
③ 세대원 전원이 해외로 이주하거나 세대원 전원이 2년 이상의 기간 동안 해외에 체류하고자 하는 경우
④ 그 밖에 불가피한 사정으로 양도하는 경우로서 대통령령이 정하는 아래 각 호의 경우
㉮조합설립인가일부터 2년 이내에 사업시행인가 신청이 없는 주택재건축사업의 건축물을 2년 이상 계속하여 소유하고 있는 경우
㉯ 사업시행인가일부터 2년 이내에 착공하지 못한 주택재건축사업의 토지 또는 건축물을 2년 이상 계속하여 소유하고 있는 경우
㉰ 착공일부터 3년 이내에 준공되지 아니한 주택재건축사업의 토지를 3년 이상 계속하여 소유하고 있는 경우
㉱법률 제7056호 도시및주거환경정비법 중 개정법률 부칙 제2항의 규정에 의한 토지등소유자로부터 상속?이혼으로 인하여 토지 또는 건축물을 소유한 자
㉲국가?지방자치단체 및 금융기관(주택법 시행령 제44조 제2항 제1호 각 목의 금융기관)에 대한 채무를 이행하지 못하여 주택재건축사업의 토지 또는 건축물이 경매 또는 공매되는 경우

?? 관련 판례

? 도시정비법 제19조 제2항 본문의 위헌성 여부
헌재 2008. 9. 25. 2004헌마155?237(병합) 전원재판부 결정 : 이 조항(도시정비법 제19조 제2항 본문)은 투기과열지구 안에서 재건축조합설립인가 후에는 재건축사업단지 안의 토지 등을 양수하더라도 조합원 자격의 취득을 할 수 없도록 제한함으로써 재건축주택에 대한 투기수요를 차단하여 국민의 주거 안정을 확보하려는 데에 그 입법목적이 있는바, 우리나라에서 지난 20～30년간 부동산 가격의 상승이 커다란 사회문제 중 하나였고 이러한 부동산 가격 상승의 주된 원인 중 하나가 아파트 재건축 과정에서 발생한 가격상승에 있다는 점 등을 감안할 때 이러한 입법목적은 정당하다고 볼 것이다.
우리나라의 주택보급률은 전반적으로는 상승되었다고 하나 수도권은 아직까지 부족한 실정이고, 1인당 주거 면적도 다른 선진국에 비하여 작아 신규주택에 대한 분양신청 수요에 비하여 신규주택 공급이 부족하다. 따라서 정부는 주택공급제도를 마련하여 국민주택은 무주택자로서 청약저축 가입자, 민영주택은 청약예금 가입자를 공급대상으로 정하고 일정기준에 따라 공급순위를 정하여 추첨하는 방식으로 주택을 공급하고 있다. 그러나 조합원에게는 기존 소유권을 인정하여 분양권을 우선적으로 부여하고 있다. 그런데 만약 조합원 명의변경을 자유로이 허용하는 경우에는 공개분양제도를 통하여 주택을 공급받기보다 조합원 아파트를 매입하여 조합원이 되는 것이 보다 쉽게 주택을 공급받을 수 있는 방법이 된다. 주택공급이 불충분하여 주택재고에 여유가 없고 주택가격의 상승기조가 지속되는 경우에는 주택공급이 보장되는 조합원 주택매입 수요가 증대되어 재건축아파트의 가격이 더욱 상승할 것이고, 그에 따라 주변지역의 아파트 가격까지 동반 상승하여 서민들의 주거안정을 해치게 될 것으로 우려된다. 따라서 개발가능지가 충분치 않아 신규아파트 공급물량의 상당 부분을 재건축사업이 담당하고 있는 상황에서는 투기과열지구 안의 재건축 조합원의 명의변경 금지는 투기수요를 차단하여 서민의 주거 안정을 도모하는 데에 효과적인 방법이라고 할 것이다.]

투기를 방지하기 위한 위 규정의 실효성을 높이기 위해 도시정비법은 거짓 또는 부정한 방법으로 위와 같은 규정에 위반하여 조합원 자격을 취득한 자와 조합원 자격을 취득하게 하여 준 토지등소유자 및 조합의 임직원과 위 규정을 회피하여 분양주택을 이전 또는 공급받을 목적으로 건축물 또는 토지의 양도?양수 사실을 은폐한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(도시정비법 제84조의3 제2호?제3호).
사업시행자는 조합설립인가 후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수한 자로서 조합원의 자격을 취득할 수 없는 자에 대해서는 도시정비법 제47조를 준용하여 현금으로 청산해야 한다(도시정비법 제19조 제3항). 물론, 이러한 현금청산은 양도인이 조합원인 경우를 전제로 하는 것인바, 만일 양도인이 조합에 가입하지 않은 경우에는 청산의 대상이 되는 것이 아니라 매도청구(도시정비법 제39조)의 대상이 될 뿐이다.