건설관련소송

제1장 총 설

[1] 건설분쟁의 당사자와 건설분쟁의 종류 / 3
1. 건설분쟁의 당사자 / 3
2. 도급인 · 수급인(수급인 · 하수급인) 사이의 분쟁(그림 ①) / 4
3. 도급인, 하수급인 사이의 분쟁(그림 ②) / 4
4. 건축주(도급인), 설계자 사이의 분쟁(그림 ③) / 5
5. 건축주(도급인), 감리인 사이의 분쟁(그림 ③) / 6
6. 수급인과 설계자, 감리인 사이의 분쟁(그림 ④) / 6
7. 도급인, 수급인과 보증인 사이의 분쟁(그림 ⑤) / 7
8. 수분양자 · 입주자와 분양자(도급인), 수급인, 보증인과의 분쟁(그림 ⑥) / 7
9. 도급인과 제3자 사이의 분쟁(그림 ⑦) / 8
10. 수급인과 제3자 사이의 분쟁(그림 ⑧) / 8
11. 행정청과의 분쟁(그림 ⑨) / 9
[2] 건설소송의 심리절차 / 10
1. 건설소송의 심리원칙 / 10
2. 증거보전절차 / 10
3. 변론준비절차 / 11
4. 변론기일 / 13
5. 검증 및 감정 / 13
6. 문서제출명령 / 14
7. 새로운 증거조사방법 / 15
[3] 건설감정 / 16
1. 감정의 의의 / 16
2. 건설감정의 종류와 특징 / 17
3. 감정인의 지위와 요건 / 18
4. 감정신청과 감정인의 선정 / 19
5. 감 정 료 / 24
6. 감정의 준비와 감정기일의 진행 / 25
7. 감정서 작성 / 27
8. 감정서 제출 이후의 절차 / 29
[4] 조정절차 / 30
1. 조정의 의의 / 30
2. 조정담당기관 / 31
3. 조정절차 / 32
[5] 대한상사중재원의 중재 / 36
1. 중재의 의의 / 36
2. 중재합의 / 37
3. 중재판정부 / 39
4. 중재판정의 효력 및 불복 / 40
[6] 특별법상의 조정 등 / 41
1. 건설분쟁조정위원회의 조정 / 41
2. 건축분쟁전문위원회의 조정 · 재정 / 44
3. 건설하도급분쟁조정협의회의 조정 / 46
4. 환경분쟁조정위원회의 조정 · 재정 / 47
[7] 명의대여자의 책임 / 50
1. 건설업 등록 / 50
2. 건설업계에서의 명의대여 현황 / 51
3. 건설업 명의대여의 위법성 / 52
4. 명의대여계약의 효력 / 52
5. 명의대여자의 계약상 책임 / 53
6. 명의대여자의 불법행위책임 / 55
[8] 명의대여의 판단기준 / 57
1. 개 설 / 57
2. 대법원 판결의 사안 / 58
3. 건설업 명의대여 판단기준 / 58
4. 결 론 / 59
5. 대표이사 명의대여와 건설업 명의대여 / 60
[9] 현장소장의 업무범위 / 61
1. 현장소장의 법률상 지위 / 61
2. 현장소장의 업무범위 / 62
3. 수급인 회사의 책임 / 64


제2장 설계 및 감리

[1] 설계자의 업무와 설계도면 및 설계서 / 67
1. 설계와 설계자 / 67
2. 설계도면의 종류 / 69
3. 설 계 서 / 70
[2] 설계계약의 법적 성질 / 72
1. 설계계약의 의의 / 72
2. 도급과 위임의 차이 / 73
3. 학 설 / 74
4. 대법원 판례 / 75
5. 사 견 / 77
[3] 설계계약의 해제와 설계비 / 78
1. 개 설 / 79
2. 건축주의 계약 해제 · 해지 / 79
3. 설계자의 계약 해제 · 해지 / 80
4. 설계계약 해제의 효과 / 81
5. 설계계약 해제로 인한 손해배상청구권의 소멸시효기간 / 85
[4] 설계자의 손해배상책임 / 86
1. 건축주에 대한 채무불이행 / 86
2. 제3자에 대한 불법행위 / 87
3. 손해배상책임의 존속기간 / 87
[5] 설계도서의 저작권 / 88
1. 저작물의 성립 요건과 보호 범위 / 88
2. 건축저작물 / 92
3. 건축저작권의 내용 / 93
4. 설계도서의 저작물성 / 97
5. 설계계약과 저작권의 양도 및 이용권 / 103
6. BIM과 저작권 / 110
[6] 건축설계 우수현상광고 / 112
1. 우수현상광고 / 112
2. 대법원 판례 / 113
[7] 건설감리제도의 내용 / 114
1. 감리의 의의 / 114
2. 건축법상의 공사감리제도 / 115
3. 주택법상의 감리제도 / 117
4. 건설기술 진흥법상 감리제도 / 118
5. 건설산업기본법에 의한 건설사업관리제도 / 120
[8] 건설감리계약의 법적 성질 / 121
1. 감리계약의 법적 성질 / 121
2. 대법원 판례 / 122
[9] 감리 중단시의 보수청구권 / 124
1. 감리계약의 법적 성격과 감리계약의 해지 / 124
2. 감리의 보수산정기준 / 125
3. 감리 중단시 보수청구권 / 126
4. 감리비의 감액 / 128
[10] 감리자의 손해배상책임 / 128
1. 감리자의 손해배상책임 / 128
2. 감리자의 손해배상책임이 인정된 사례 / 129
3. 설계상의 과실과 감리자의 설계도서 검토의무 / 131
4. 사용자책임의 적용 여부 / 132
5. 손해배상청구권의 존속기간 / 133


제3장 공사대금

[1] 공사대금채무의 변제기 / 135
1. 공사대금의 지급방법 / 135
2. 분양대금으로 공사대금을 지급하기로 한 약정의 성격 / 136
3. 분양대금으로 공사대금을 지급하기로 한 경우 공사대금의 변제기 / 136
[2] 기성고 산정 / 138
1. 기성고 산정의 원칙 / 138
2. 공사대금 변경의 경우 / 139
3. 기성고 산정의 기준 / 139
4. 기성 공사대금채권의 지급시기 / 140
[3] 부가가치세 / 141
1. 부가가치세의 납부 의무 / 141
2. 부가가치세 납부에 관한 약정 / 143
3. 수급인이 부가가치세를 납부하지 않는 경우 / 144
4. 국민주택 건설 등 부가가치세 면제 사업 관련 / 146
[4] 선급금의 정산 / 148
1. 선급금의 의의 / 148
2. 선급금의 공사대금 충당 / 149
3. 선급금의 정산 / 150
4. 하도급대금 직접지급과 선급금의 정산 / 153
5. 선급금 정산과 부가가치세 환급 / 154
6. 기타 선급금 관련 문제 / 154
[5] 위험부담 / 155
1. 위험부담과 도급계약 / 155
2. 건물 완성 전에 멸실된 경우 / 157
3. 건물 완성 후에 멸실된 경우 / 159
4. 결 론 / 160
[6] 추가공사대금 / 161
1. 추가공사 인정 여부 / 161
2. 추가공사의 공사대금 / 162
3. 추가공사를 인정하지 않기로 한 약정의 효력 / 162
4. 추가공사가 불명확한 경우 추가공사의 확정 / 163
5. 설계변경의 경우 / 163
6. 압류의 효력이 추가공사대금에 미치는지 여부 / 164
[7] 물가변동으로 인한 계약금액의 조정 / 165
1. 물가변동으로 인한 계약금액 조정의 필요성 / 165
2. 관급공사의 경우 / 166
3. 민간공사의 경우 / 170
4. 물가변동 계약금액 조정에 관하여 약정하지 않은 경우 / 171
[8] 설계변경으로 인한 계약금액의 조정 / 174
1. 설계변경으로 인한 계약금액 조정의 필요성 / 174
2. 설계변경 / 174
3. 관급공사의 경우 계약금액의 조정 / 177
4. 민간공사의 경우 계약금액의 조정 / 180
[9] 설계 · 시공일괄계약과 공사대금 조정 / 181
1. 설계 · 시공일괄입찰(Turn-Key Base)의 의의 / 181
2. 일괄입찰의 대상공사 / 182
3. 일괄입찰에 참가할 수 있는 자 / 183
4. 설계비 보상 / 183
5. 설계 · 시공일괄계약과 설계변경 / 184
6. 실시설계변경에 의한 계약금액의 조정 / 185
7. 민간공사의 경우 계약서 해석 / 186
8. 설계 · 시공일괄계약의 추가공사대금 청구 사례 / 186
[10] 계약내용 변경으로 인한 계약금액 조정 / 188
1. 계약내용 변경으로 인한 계약금액 조정의 필요성 / 188
2. 관급공사의 경우 / 189
3. 민간건설공사의 경우 / 192
[11] 유치권과 저당권설정청구권 / 193
1. 공사대금청구권을 담보하는 방법 / 193
2. 유 치 권 / 193
3. 저당권설정청구권 / 200
4. 유치권과 저당권설정청구권의 비교 / 202
[12] 유치권 관련 제문제 / 203
1. 유치권의 효력이 건물의 대지에도 미치는지에 대하여 / 203
2. 수급인이 아닌 자의 유치권 행사 / 205
3. 유치권과 상계 / 206
4. 도급인의 손해배상채권과 유치권 / 207
5. 유치권의 양도 / 208
6. 유치권과 소멸시효 / 209
[13] 유치권의 대항력 / 210
1. 압류에 대한 유치권의 대항력 / 210
2. 압류효력 발생 후 유치권을 취득한 경우 / 210
3. 가압류 후 압류 이전에 유치권을 취득한 경우 / 212
4. 저당권이 설정된 후 압류 이전에 유치권을 취득한 경우 / 213
[14] 상사유치권 / 216
1. 상사유치권의 성립요건 / 216
2. 유치권제도의 의의 / 219
3. 상사유치권과 민사유치권의 차이 / 220
4. 상사유치권의 한계 / 220
5. 상사유치권과 저당권의 우선 순위 / 221
[15] 공사대금의 대물변제 / 223
1. 대물변제의 의의 / 223
2. 대물변제 약정의 효력 / 224
3. 대물변제 약정과 압류의 효력 / 225
4. 대물변제와 사해행위 / 226
[16] 도급인의 대위변제 / 227
1. 도급인과 수급인이 합의한 경우 / 227
2. 도급인과 수급인이 합의하지 않은 경우 / 228
[17] 공사대금채권의 압류 · 가압류 / 231
1. 공사대금채권의 성립시기 / 231
2. 장래채권에 대한 압류 · 가압류 / 232
3. 압류할 수 없는 공사대금채권 / 232
[18] 공사대금채권의 압류 및 추심명령 · 전부명령과 공탁 / 234
1. 채권의 압류 및 추심명령과 전부명령 / 234
2. 추심명령의 효력 / 235
3. 전부명령의 효력 / 237
4. 집행공탁 / 238
5. 변제공탁 / 239
[19] 공사대금채권의 압류와 계약해제 등 / 239
1. 공사대금채권의 압류 · 가압류 / 239
2. 공사도급계약의 해제 / 240
3. 공사대금채권의 압류와 선급금의 정산 / 241
4. 수급인의 공사대금청구소송 / 242
[20] 공사대금채권의 소멸시효 / 243
1. 소멸시효 일반 / 243
2. 공사대금채권의 소멸시효 / 245


제4장 지체상금

[1] 지체상금의 의의와 산정방법 / 249
1. 지체상금의 의의 / 249
2. 지체상금의 법적 성격 / 250
3. 지체상금의 산정 / 251
4. 지체상금과 다른 손해배상의 관계 / 254
[2] 지체상금의 감액과 실제손해 / 255
1. 지체상금의 감액의 기준과 방법 / 255
2. 지체상금의 감액의 효과 / 258
3. 연대보증인이 있는 경우 지체상금의 감액 / 258
4. 지체상금과 실제손해와의 관계 / 259
5. 지체상금 이상의 손해배상청구 / 260
[3] 지체상금과 수급인의 귀책사유 / 260
1. 수급인의 인도의무와 지체책임 / 261
2. 건물인도의무와 공사대금지급의무의 동시이행관계 / 262
3. 수급인의 귀책사유와 지체상금 / 262
4. 수급인의 면책사유 / 263
[4] 계약해제와 지체상금 / 265
1. 법정해제와 약정해제 / 266
2. 법정해제와 지체상금 / 267
3. 약정해제와 지체상금 / 271
[5] 제3자의 공사완성과 지체상금 / 273
1. 계약해제 후 제3자가 완공한 경우의 지체일수 / 273
2. 지체일수와 수급인의 귀책사유 / 274
3. 공사비 증액의 경우 / 275
[6] 지체상금과 공사완공일 및 준공검사 / 276
1. 공사완성일의 의미 / 276
2. 공사완성일 / 276
3. 준공일을 공사완성일로 명시한 경우 / 277
4. 준공기한의 단축의 경우 / 279
[7] 지체상금과 계약보증금 / 281
1. 계약보증금과 지체상금의 규정 / 281
2. 계약보증금의 법적 성격 / 281
3. 지체상금과 계약보증금의 관계 / 283


제5장 공사도급계약의 완성과 공사도급계약의 해제

[1] 완성된 건축물의 소유권 / 285
1. 완성된 건축물의 소유권 / 285
2. 대법원 판례 / 286
3. 하도급의 경우 / 288
4. 건물에 부합된 물건의 소유권 / 289
5. 결 론 / 290
[2] 미완성 건물을 양도받아 완공한 경우의 소유권 / 291
1. 건축이 중단된 건물을 인수하여 완성한 건물의 소유권 / 291
2. 중단된 건물이 건물의 기본적인 형태를 갖추고 있는 경우 / 291
3. 중단된 건물이 건물의 기본적인 형태를 갖추지 않은 경우 / 293
4. 집합건물 관련 대법원 판결(2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결) / 295
5. 결 론 / 300
[3] 건축허가 명의를 대여한 경우의 소유권 / 300
1. 담보목적의 건축허가 명의대여 / 300
2. 건축허가 명의대여 시 소유권의 귀속 / 301
3. 명도청구권 / 302
[4] 도급계약의 해제 / 303
1. 해제권 발생원인 개관 / 303
2. 수급인의 이행지체에 의한 해제 / 304
3. 수급인의 이행불능에 의한 해제 / 305
4. 수급인의 불완전이행에 의한 해제 / 306
5. 도급인의 채권자지체에 의한 해제 / 306
6. 사정변경으로 인한 계약해제 / 307
7. 해제의 효과(손해배상) / 308
8. 불안의 항변권 / 309
[5] 일의 완성 전의 도급인의 해제 / 312
1. 민법의 규정 / 312
2. 해제의 요건 / 312
3. 해제의 효과 / 313
[6] 약정해제 / 314
1. 약정해제사유 / 314
2. 계약해제의 통보 / 315
3. 손해배상청구권 / 315
4. 합의해제 / 316
[7] 도급계약 해제와 소급효 / 318
1. 계약해제의 효과 / 318
2. 건설공사도급계약 해제의 소급효 제한 / 319
3. 해제의 소급효 제한의 예외 / 319
4. 결 론 / 320
[8] 건설산업기본법상 영업정지처분과 계약해제 / 321
1. 건설업자의 영업정지처분 등 / 321
2. 영업정지처분 등을 받은 후의 공사 계속 / 322
3. 도급인의 계약해지권 / 323
[9] 파산으로 인한 해제 / 324
1. 도급인이 파산한 경우 / 324
2. 수급인이 파산한 경우 / 325
3. 회생절차 개시의 경우 / 326
[10] 공사 중 도급인의 도산 / 327
1. 파산과 회생절차 / 327
2. 계약해제 / 328
3. 공사이행 / 329
[11] 공사 중 수급인의 도산 / 331
1. 계약해제 / 331
2. 공사이행 / 333
3. 도급인의 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권 / 333


제6장 하 도 급

[1] 하도급에 관한 법률의 적용범위 / 335
1. 하도급의 의미 / 335
2. 하도급거래 공정화에 관한 법률의 적용범위 / 336
3. 건설산업기본법의 적용범위 / 338
[2] 하수급인의 보호 / 339
1. 하도급법 / 340
2. 건설산업기본법 / 346
3. 하도급법 위반의 사법상의 효력 / 347
[3] 하도급의 제한 / 348
1. 하도급 제한의 필요성 / 348
2. 건설산업기본법에 의한 제한 / 349
3. 특약에 의한 제한 / 353
[4] 수급인과 하수급인의 도급인에 대한 책임 / 354
1. 하도급의 법적 성질 / 354
2. 수급인의 도급인에 대한 채무불이행책임 / 355
3. 수급인의 도급인에 대한 불법행위책임 / 355
4. 하수급인의 도급인에 대한 채무불이행책임 / 356
5. 하수급인의 도급인에 대한 불법행위책임 / 357
[5] 하도급 관련자의 제3자에 대한 책임 / 358
1. 하수급인의 제3자에 대한 불법행위책임 / 358
2. 수급인의 제3자에 대한 불법행위책임 / 358
3. 도급인의 제3자에 대한 불법행위책임 / 360
[6] 하도급대금의 직접지급 / 361
1. 하도급대금 직접지급에 관한 현행 법 규정 / 361
2. 하수급인의 하도급대금의 직접지급청구권 취득 / 364
3. 하도급대금의 직접지급사유 / 366
4. 직접지급청구권에 관한 적용법률 / 373
5. 직접지급청구권 발생 여부 판단기준 시점 / 375
6. 직접지급청구의 효과 / 376
7. 도급인의 직접지급의무의 범위 / 377
8. 선급금과 하도급대금 직접지급의무의 범위 / 380
9. 도급인의 항변사유 / 382
10. 적용범위의 확장 / 383
11. 회생절차와 직접지급청구권 / 384
12. 근로기준법 상 임금의 직접지급청구권 / 386
[7] 하도급대금의 직접지급과 공사대금채권의 압류 / 388
1. 하도급대금의 직접지급과 수급인의 공사대금채권 압류와의 관계 / 388
2. 관련 하도급법의 변천 과정 / 389
3. 도급인의 수급인에 대한 공사대금채무의 소멸시기 / 393
4. 소멸되는 도급인의 수급인에 대한 공사대금채무의 범위 / 396
5. 수급인 채권자의 수급인의 공사대금채권 압류와의 관계 / 398
[8] 하도급대금의 직접지급의 합의 / 399
1. 하도급대금 직접지급 합의에 관한 법률 규정의 변천 / 400
2. 직접지급 합의에 적용되는 법률 / 401
3. 종전의 판례 / 402
4. 그 이후 대법원 판례 / 403
5. 직접지급 합의의 경우 도급인의 공사대금채무의 소멸시기 / 406
6. 직접지급 합의의 경우 소멸되는 도급인의 공사대금채무의 범위 / 408
7. 직접지급 합의와 채권양도의 구별 / 413


제7장 하자관계책임

[1] 하자의 인정기준 / 419
1. 건축물의 하자의 의미 / 419
2. 하자 발생 원인과 분류 / 420
3. 미완성 · 미시공과 하자의 구별 / 422
4. 도급계약서, 설계도 등을 따른 시공의 경우 / 424
5. 설계 · 시공일괄입찰(Turn-Key Base)방식의 경우 / 425
[2] 각종 법률상 하자담보책임 / 426
1. 각 법률상 하자담보책임에 관한 규정 / 426
2. 각 법률상 하자담보책임기간의 법적 성격 / 429
3. 각 법률의 적용 범위 / 431
[3] 하자보수청구권과 손해배상청구권 / 432
1. 수급인의 하자담보책임 / 432
2. 하자보수청구권 / 434
3. 하자보수청구권의 행사방법 / 435
4. 자력하자보수 / 436
5. 손해배상청구권 / 436
6. 공사대금의 감액청구 / 437
[4] 완성된 건물의 하자에 대한 손해배상의 범위 / 438
1. 하자보수가 가능한 경우 / 438
2. 하자보수가 불가능한 경우 / 439
3. 건물을 사용하지 못함으로서 입은 손해 / 440
4. 위 자 료 / 441
5. 확대손해 / 441
6. 손해배상액 산정의 기준시기 / 442
7. 부가가치세 / 443
[5] 도급인의 지시와 하자담보책임 / 444
1. 도급인의 지시 또는 제공한 재료에 기인한 하자 / 444
2. 공사 감리인에 대한 고지 / 445
3. 하자담보책임과 과실상계 / 446
[6] 공사대금채무와 손해배상청구권의 동시이행 / 448
1. 공사대금채권과 손해배상청구권의 동시이행 / 448
2. 동시이행항변의 범위 / 449
3. 손해배상청구권과 공사대금채권의 상계 / 451
[7] 건물의 하자와 계약해제 / 452
1. 건물이 완공된 경우 / 452
2. 건물의 공사도중인 경우 / 453
3. 수분양자의 계약해제 / 454
[8] 하자담보책임의 존속기간 및 소멸시효 / 456
1. 하자담보책임기간에 대한 민법 규정 / 456
2. 위 규정의 법적 성격 / 456
3. 손해배상 청구 시기 / 457
4. 소멸시효 / 458
[9] 하자담보책임의 감면 / 459
1. 하자담보책임 감면의 특약 / 459
2. 하자담보책임 감경의 특약과 고지의무 / 460
3. 결 론 / 461
[10] 현행 집합건물법과 주택법상 하자담보책임 / 461
1. 집합건물과 공동주택의 구별 / 461
2. 집합건물법과 주택법의 하자담보책임에 관한 규정 / 462
3. 집합건물법과 주택법의 하자담보책임기간의 법적 성격 / 465
4. 하자담보책임 규정의 적용대상 및 하자담보책임기간의 기산일 / 467
5. 제척기간, 하자발생기간과 소멸시효의 관계 / 469
6. 하자판단기준 도면 / 471
7. 집합건물법과 주택법의 하자담보책임의 관계 / 474
[11] 현행 집합건물법 · 주택법상 하자담보책임의 당사자 / 480
1. 집합건물과 공동주택의 하자보수청구권자 / 480
2. 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권 / 485
3. 집합건물과 공동주택의 하자담보책임자 / 491
4. 잔금 미지급 수분양자의 하자보수청구권 / 494
5. 집합건물의 하자담보책임의 이전 / 495
6. 하자보수완료확인서 / 497
7. 분양자의 시공자에 대한 구상청구 또는 손해배상청구 / 498
8. 분양전환된 임대주택의 하자담보책임 / 499
[12] 2005. 5. 26.∼2013. 6. 18. 집합건물법 · 주택법상 하자담보책임 / 501
1. 머 리 말 / 501
2. 2005. 5. 26. 개정된 집합건물법과 주택법의 규정 / 501
3. 주택법 부칙 제3항의 위헌 결정 / 504
4. 집합건물법 및 주택법의 해석 506
[13] 2005. 5. 25. 이전 집합건물법 · 주택법상 하자담보책임 / 511
1. 머 리 말 / 511
2. 2005. 5. 25. 이전의 집합건물법과 주택법의 규정 / 512
3. 주택법 시행령상 하자보수책임기간의 효력에 관한 종전의 논의 / 513
4. 판 례 / 514
5. 사 견 / 515
[14] 하자분쟁의 조정 / 517
1. 하자심사 · 분쟁조정위원회의 조정 / 517
2. 하자심사 · 분쟁조정위원회에의 조정 신청 / 518
3. 하자심사 · 분쟁조정위원회의 설치 / 519
4. 하자심사 · 분쟁조정위원회의 구성 / 519
5. 하자심사 · 분쟁조정위원회의 조정 / 521
6. 하자진단 및 하자감정 / 523
7. 하자심사 · 분쟁조정위원회의 조정 시 하자판단기준 / 524
[15] 하자보수보증대상 하자 / 525
1. 하자보수보증대상인 하자 / 525
2. 사용검사 전의 하자 / 525
3. 미시공 · 변경시공의 문제 / 526
4. 하자보수보증기간의 중복 적용의 문제 / 527
5. 주택법 시행령과 보증계약상의 보증기간의 관계 / 529
[16] 하자보수보증금의 청구 / 530
1. 하자보수보증금의 예치 / 530
2. 하자보수보증금의 금액 / 531
3. 하자의 발생 / 531
4. 하자보수보증금의 청구절차 / 533
5. 하자보수보증금의 지급 범위 / 534
6. 손해배상 청구권과 하자보수보증금 청구권과의 관계 / 536
7. 하자보수보증금채권의 소멸시효 / 537
8. 하자보수보증금의 반환 / 539
[17] 아파트 소음관련 하자의 문제 / 540
1. 공동주택의 주변소음과 하자 / 540
2. 소음과 하자 판단기준 / 540
3. 소음으로 인한 하자에 대한 책임자 / 542
4. 도로소음과 유지청구 / 543
5. 공동주택의 층간소음과 하자 / 544
[18] 아파트 분양광고와 분양계약해제 및 손해배상 / 545
1. 문제의 소재 / 545
2. 계약상 책임 / 546
3. 불법행위책임 / 552


제8장 건설보증

[1] 건설보증의 종류와 법적 성질 / 561
1. 건설보증의 형태 / 561
2. 보증서의 발급기관 / 562
3. 건설보증의 종류 / 563
4. 건설보증의 법적 성질 / 564
[2] 보증과 보증보험의 비교 / 567
1. 계약의 당사자 / 567
2. 계약취소의 상대방 / 567
3. 구 상 권 / 568
4. 면 책 / 569
5. 상 계 / 570
6. 소멸시효 / 571
7. 소멸시효의 중단 / 573
[3] 계약보증금의 법적 성질 / 574
1. 계약보증금의 의의 / 574
2. 귀속방법에 관한 약정이 없는 경우 / 574
3. 손해액 상당을 청구할 수 있도록 약정되어 있는 경우 / 575
4. 수급인의 채무불이행시 계약보증금이 도급인에게 귀속된다고 약정한 경우 / 576
5. 지체상금과 함께 약정된 경우 / 578
6. 하자보수보증금 / 580
[4] 계약보증금의 담보범위 / 581
1. 계약보증금이 담보하는 손해 / 581
2. 선 급 금 / 581
3. 원상회복의무 / 582
4. 지체상금 / 583
[5] 계약보증금의 청구 또는 몰취 / 584
1. 계약보증금 청구 또는 몰취의 요건 / 584
2. 입증책임 / 585
3. 구체적인 손해액의 입증에 대하여 / 585
[6] 선급금보증 / 587
1. 선급금보증서 / 587
2. 선급금보증서의 내용 / 588
3. 계약보증과의 관계 / 588
4. 기성금 과다지급의 경우 / 589
[7] 공사이행보증 / 590
1. 공사이행보증의 의의 / 590
2. 공사이행보증의 법적 성격 / 591
3. 공사이행보증이 필요한 경우 및 공사이행보증서 / 591
4. 공사이행보증의 보증 범위 / 592
5. 보증채무의 소멸 / 594
[8] 연대보증인의 책임범위 / 594
1. 연대보증인의 성격 / 594
2. 연대보증인의 책임범위 / 595
3. 연대보증인과 보증보험사의 구상관계 / 598
[9] 보증기간과 보증사고 / 599
1. 보증(보증보험)과 보증(보험)기간 / 599
2. 보증기간과 보증사고 / 599
3. 선급금반환청구권에 대한 보증 / 601
4. 주채무기간과 보증기간 / 602
5. 보증사고와 면책조항 / 604
[10] 보증(보험)계약의 취소 / 606
1. 계약의 취소 / 606
2. 취소의 상대방과 취소의 효력 / 607
3. 대법원 판례에서 취소를 인정한 사례 / 609
[11] 주택분양보증 / 612
1. 대한주택보증 주식회사의 업무 / 612
2. 주택분양보증의 법적 성질 / 613
3. 주택분양보증의 보증대상 / 613
4. 분양의 이행 및 입주금의 환급 / 614
5. 잔금지급청구권 / 615
6. 지연손해금 / 615
7. 승계시공자와의 법률관계 / 616


제9장 공동수급체

[1] 공동수급체의 종류와 법적 성격 / 619
1. 공동수급체의 종류 / 619
2. 공동수급체의 법적 성격 / 621
3. 공동수급체의 법적 성격과 관련된 문제 / 625
[2] 공동수급체의 공사대금채권 / 629
1. 공동이행방식의 공사대금의 청구 / 629
2. 분담이행방식의 공사대금의 청구 / 633
3. 주계약자 관리방식의 공사대금의 청구 / 634
[3] 공동수급체의 공사대금채권의 법적 성격과 압류 / 634
1. 공동수급체 공사대금채권의 법적 성격과 압류와의 관계 / 634
2. 종전의 대법원 판결 / 635
3. 전원합의체 판결 / 637
4. 전원합의체 판결에 대한 사견 / 641
[4] 공동수급체의 일부 구성원이 체결한 계약의 효력 / 646
1. 구성원 명의로 계약을 체결하는 경우 / 646
2. 문제의 해결 / 647
[5] 공동수급체와 선급금 / 648
1. 공동이행방식의 공동수급체의 선급금 정산 / 648
2. 분담이행방식과 주계약자 관리방식 공동수급체의 선급금 반환채무 / 651
3. 연대보증인의 선급금 반환채무 / 651
[6] 공동수급과 지체상금 / 652
1. 공동이행방식의 지체상금 / 652
2. 분담이행방식의 지체상금 / 653
3. 주계약자 관리방식의 지체상금 / 654
[7] 공동수급체의 하도급계약 / 655
1. 공동수급체의 권리와 의무 / 655
2. 하도급 공사대금채무 / 656
3. 하수급인에 대한 하자보수청구권 등 / 657
[8] 공동수급체의 하자보수책임 / 658
1. 공동수급체의 의무 개관 / 658
2. 공동수급협정서상의 의무 / 659
3. 하자보수책임 / 661
[9] 공동수급체의 탈퇴 / 662
1. 조합원의 탈퇴 / 662
2. 공동이행방식의 구성원의 탈퇴 / 663
3. 분담이행방식의 구성원의 탈퇴 / 664
4. 주계약자 관리방식의 구성원의 탈퇴 / 665
5. 구성원이 2인으로 된 공동수급체의 구성원의 탈퇴 / 666
[10] 가장공동수급체 / 667
1. 가장공동수급체의 의의 / 667
2. 가장공동수급체의 징표 / 668
3. 자본참여의 문제 / 669
4. 가장공동수급체의 법리 / 670
5. 형식적 구성원의 책임 / 670
6. 손실부담의 문제 / 671
7. 가장공동수급체 구성원에 대한 제재 / 672
[11] 공동수급체의 입찰에 관련된 문제 / 673
1. 공동계약의 입찰 무효사유 / 674
2. 공동수급체 구성원 일부에 입찰참가 무효사유가 있는 경우 / 674
3. 공동수급체의 일부 구성원이 제기한 입찰에 관한 소송의 적법성 / 676
4. 공동수급체의 입찰참가와 부당한 공동행위 / 677


제10장 건설공사와 제3자의 손해

[1] 건설공사와 제3자의 손해 / 679
1. 공사 중 주변 건물의 균열발생원인 / 679
2. 공사와 건물균열 사이의 인과관계 / 680
3. 입증의 문제 / 681
4. 손해배상책임 범위 / 682
[2] 제3자의 손해에 대한 손해배상의 범위 / 682
1. 손해배상의 범위 / 682
2. 적극적 손해 / 683
3. 소극적 손해 / 685
4. 정신적 손해 / 686
5. 과실상계 / 688
[3] 제3자의 손해에 대한 도급인의 책임 / 689
1. 수급인의 책임 원칙과 도급인의 책임에 관한 민법 규정 / 689
2. 민법 제757조 단서 / 689
3. 민법 제756조 / 690
4. 민법 제758조 / 692
5. 도급인의 책임을 인정한 사례 / 693
6. 도급인의 책임을 부정한 사례 / 694
[4] 하수급인이 제3자에게 가한 손해에 대한 수급인의 책임 / 695
1. 민법의 규정 / 695
2. 건설산업기본법의 규정 / 697
3. 대법원 판례 / 698
4. 결 론 / 698
[5] 건설분쟁에 대한 사전대비 / 699
1. 계약당사자 간의 분쟁에 대한 대비 / 699
2. 제3자와의 분쟁에 대한 대비 / 701


제11장 일조권 · 조망권

[1] 일조권의 의의 / 705
1. 일조권의 의의 / 705
2. 일조권 보호를 위한 공법적 규제 / 706
3. 일조권의 법적 근거 / 710
[2] 일조권 침해 관련 소송의 당사자 / 712
1. 일조권의 법적 근거와 당사자 / 712
2. 손해배상청구의 당사자 / 7134
3. 방해제거예방청구의 당사자 / 720
[3] 일조권 침해의 판단기준 / 721
1. 수인한도론(受忍限度論) / 721
2. 피해의 정도 / 722
3. 지 역 성 / 724
4. 가해 건물과 피해 건물의 용도 / 724
5. 피해 건물의 상태 / 725
6. 토지이용의 선후관계 / 726
7. 가해방지 및 피해회피의 가능성 / 726
8. 공법적 규제의 위반 여부 / 727
9. 교섭경과 / 727
[4] 복수의 건물에 의한 일조권 침해 / 728
1. 복수 건물의 일조 침해의 판단기준 / 728
2. 선후로 건축된 복수 건물의 책임 / 729
3. 동시 또는 비슷한 시기에 건축된 복수 건물의 책임 / 732
[5] 일조권 침해로 인한 손해배상의 범위 / 733
1. 건물 가치의 하락액 / 733
2. 일실 영업수익 / 735
3. 광열비 등 / 735
4. 위 자 료 / 736
5. 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점 / 736
[6] 일조권 침해의 배제방법 / 738
1. 일조권 침해와 그 배제방법 / 738
2. 공사금지가처분 / 739
3. 건물철거소송 / 741
[7] 일조권 침해에 대한 공법적 구제 / 742
1. 의 의 / 742
2. 건축허가처분의 취소청구 / 743
3. 사용승인처분의 취소청구 / 746
[8] 조망권 침해로 인한 손해배상 / 747
1. 조망권의 의의 / 748
2. 조망권과 일조권과의 관계 / 749
3. 조망권이 부수적으로 인정된 종전 사례 / 749
4. 대법원 판례의 분석 / 752
5. 조망이익의 보호요건 / 754
6. 조망이익 침해에 대한 수인한도 판단기준 / 754
7. 결 론 / 757
[9] 조망권 침해로 인한 공사금지가처분 / 759
1. 공사금지가처분에서의 피보전권리 및 보전의 필요성 / 759
2. 조망권 침해를 이유로 공사금지가처분신청을 인용한 하급심 판결 / 760
3. 대법원 판례의 사안과 비교 / 762
[10] 사생활 침해 / 764
1. 사생활 침해와 수인한도 / 764
2. 대법원 판례 / 765


제12장 건설관련 보전처분

[1] 보전처분 일반 / 767
1. 보전처분의 의의 / 767
2. 보전처분의 특징 / 768
3. 보전처분의 종류 / 770
[2] 가압류의 당사자와 요건 / 771
1. 가압류의 대상 / 772
2. 당사자 적격 / 772
3. 가압류의 요건 / 772
[3] 가압류결정에 대한 구제방법 / 774
1. 가압류에 대한 구제 필요성 / 774
2. 가압류이의 / 775
3. 가압류취소 / 775
4. 해방공탁에 의한 가압류의 취소 · 정지 / 776
5. 담보제공에 의한 가압류취소 / 776
[4] 미등기 건물에 대한 압류 · 가압류 / 778
1. 미등기 건물의 압류 · 가압류 필요성 / 778
2. 민사집행법에 의한 미등기 건물에 대한 압류 · 가압류 / 780
3. 미등기 건물에 대한 압류 · 가압류신청시 첨부할 서류 / 780
4. 미등기 건물에 대한 처분제한의 등기 / 781
5. 미등기 건물의 경매 / 781
[5] 공사대금채권의 가압류와 시효중단의 실효 / 783
1. 공사대금채권의 가압류와 소멸시효 중단 / 783
2. 가압류의 취소와 시효중단의 실효 / 783
3. 가압류된 공사대금채권의 소멸시효 중단 여부 / 785
[6] 공사금지가처분의 당사자 / 786
1. 공사금지가처분의 의의 / 786
2. 공사금지가처분의 채권자 / 787
3. 공사금지가처분의 채무자 / 788
[7] 공사금지가처분의 보전의 필요성 / 789
1. 공사금지가처분의 내용 / 789
2. 보전의 필요성 / 790
3. 지하굴착공사가 완료 후 지상층 공사가 진행될 경우 / 791
[8] 공사금지 가처분 결정에 대한 구제방법 / 792
1. 공사금지가처분에 대한 불복 / 792
2. 사정변경에 의한 가처분취소 / 793
3. 특별사정에 의한 가처분취소 / 793
4. 가처분의 집행정지 / 795
[9] 기타 공사중지가처분 / 796
1. 저당권자의 공사중지가처분 저당권자의 권리 / 796
2. 인 · 허가상의 하자와 공사중지가처분 / 798
[10] 공사금지가처분의 집행과 효력 / 799
1. 집행과 그 효력 / 799
2. 공시명령 / 800
3. 공사금지가처분의 위반 / 801
[11] 공사방해금지가처분 / 802
1. 공사방해금지가처분신청 / 802
2. 공사방해금지가처분 결과 및 집행 / 803
3. 간접강제 / 803


제13장 집합건물

[1] 집합건물과 구분소유 / 805
1. 집합건물과 구분소유 / 805
2. 집합건물법상의 기본 개념 / 806
3. 집합건물의 등기 / 808
[2] 집합건물의 전유부분 / 809
1. 집합건물의 전유부분의 의의 / 809
2. 전유부분의 요건 / 810
3. 전유부분의 관리 / 811
[3] 집합건물의 공용부분 / 812
1. 집합건물의 공용부분의 의의 / 812
2. 공용부분의 종류 / 814
3. 공용부분의 지분 / 815
4. 전유부분과 공용부분의 구분 / 816
[4] 공용부분의 관리 및 변경 / 819
1. 공용부분의 처분 / 819
2. 공용부분의 보존 및 관리 / 820
3. 공용부분의 변경 / 822
4. 공용부분의 관리의 비용 부담 / 824
5. 공용부분에 대한 시효취득 / 825
[5] 집합건물의 대지사용권 / 826
1. 집합건물의 대지 / 826
2. 대지사용권의 의의 / 828
3. 구분소유권과 대지사용권의 일체성 / 829
4. 구분소유권의 매도청구 / 832
[6] 집합건물의 관리단과 관리인 / 833
1. 관 리 단 / 833
2. 관 리 인 / 837
3. 관리단집회 / 839
4. 분양자의 관리의무 / 845
[7] 집합건물 관리규약 / 846
1. 관리규약의 의의 / 846
2. 관리규약의 설정 · 변경 · 폐지 / 846
3. 관리규약의 내용 / 848
4. 관리규약의 효력 / 849
5. 관리규약의 보관 · 열람 / 850
6. 제재조치 규약의 효력에 대하여 / 851
[8] 의무위반자에 대한 조치 / 852
1. 의무위반자에 대한 조치의 의의 / 852
2. 행위정지청구 / 853
3. 사용금지청구 / 853
4. 경매청구 / 855
5. 점유자에 대한 인도청구 / 856
[9] 집합건물의 재건축 등 / 857
1. 집합건물 재건축의 의의 / 857
2. 재건축 대상 집합건물 / 858
3. 재건축의 결의 / 859
4. 재건축조합 / 862
5. 시공사 선정 / 863
6. 집합건물의 일부 멸실의 경우 복구 / 863
7. 집합건물의 증축 / 865
[10] 매도청구권 / 868
1. 매도청구권의 의의 / 868
2. 미동의자에 대한 최고(촉구) / 869
3. 매도청구권의 행사 / 870
4. 매도청구의 효과 / 872
5. 명도단행가처분 / 875
[11] 집합건물의 분쟁조정 / 876
1. 집합건물분쟁조정위원회 / 876
2. 조정위원회의 조정 대상 분쟁 / 877
3. 조정위원회의 구성과 운영 / 878
4. 조정위원회의 조정 절차 / 879
5. 조정위원회 조정의 효력 / 881
[12] 상가의 업종제한 / 882
1. 업종제한의 의의 / 882
2. 업종제한의 방법 / 883
3. 업종제한의 효력 / 884
4. 동종영업금지청구권 / 886
5. 업종의 변경 / 889


제14장 건설관련 행정소송

[1] 행정심판과 행정소송의 관계 / 891
1. 개 설 / 891
2. 행정심판 / 892
3. 행정소송 / 900
4. 행정심판과 행정소송의 관계 / 900
[2] 행정소송의 종류 / 903
1. 행정소송의 종류 / 903
2. 항고소송 / 903
3. 당사자소송 / 905
4. 기관소송 / 906
[3] 행정소송의 대상 / 907
1. 항고소송의 대상 / 907
2. 취소소송 및 무효확인소송의 대상 / 907
2. 부작위위법확인소송의 대상 / 913
[4] 행정소송 일반 / 915
1. 행정소송의 관할 / 915
2. 행정소송(취소소송)의 당사자 / 917
3. 청구의 병합 / 920
4. 소의 변경 / 922
5. 행정소송의 종료 / 924
6. 행정소송의 불복절차 / 927
[5] 행정소송의 제소기간 / 929
1. 제소기간의 제한이 있는 행정소송 / 929
2. 행정심판 청구를 하지 않은 경우의 취소소송의 제소기간 / 930
3. 행정심판을 청구한 경우의 취소소송의 제소기간 / 934
4. 제소기간과 관련된 특수한 문제 / 936
[6] 제3자의 경우 행정소송의 제소기간 / 938
1. 원고가 제3자인 경우의 제소기간의 문제점 938
2. 원고가 제3자인 경우「처분이 있음을 안 날」의 의미 939
3. 행정처분의 상대방 보호 / 941
4. 입 법 론 / 941
5. 원고가 제3자인 경우「처분이 있은 날」의 의미 / 941
[7] 행정소송상의 임시의 구제수단 / 942
1. 집행부정지의 원칙 / 942
2. 집행정지 / 943
3. 민사소송법상의 가처분 규정의 준용 여부 / 948
[8] 건축허가 및 건축허가 거부처분 등에 대한 구제 / 949
1. 건축허가 및 사용승인의 의의 / 949
2. 기속행위와 재량행위에 대한 사법심사 방식 / 952
3. 건축허가 거부처분에 대한 구제 / 953
4. 건축허가처분에 대한 불복 / 955
5. 사용승인 거부처분에 대한 구제 / 957
6. 사용승인처분의 취소청구 / 958
[9] 건설관련 영업정지 · 업무정지 / 959
1. 건설관련 영업정지 · 업무정지처분의 의의 / 959
2. 영업정지 관련 법령의 규정 / 960
3. 영업정지처분의 효력 / 964
4. 영업정지처분 취소소송의 쟁점 / 965
5. 영업정지기간 종료 후 취소소송의 소의 이익 / 966
6. 영업정지처분의 제척기간 / 969
7. 재량권 남용 · 일탈 / 971
[10] 건설관련 부실벌점 부과 / 972
1. 건설관련 부실벌점부과처분의 의의 / 972
2. 부실벌점부과 관련 법령의 규정 / 974
3. 부실벌점부과의 효력 / 975
4. 부실벌점부과의 처분성 여부 / 976
5. 부실벌점부과 취소소송의 쟁점 / 976
[11] 입찰참가자격 제한 / 978
1. 입찰참가자격 제한의 의의 / 978
2. 입찰참가자격 제한관련 규정 / 979
3. 입찰참가자격 제한처분의 주체 / 986
4. 입찰참가자격 제한처분의 적법성 판단기준 및 사례 / 990
6. 입찰참가자격 제한처분의 효력 / 993
7. 입찰참가자격 제한의 시효 / 995


제15장 표준계약서 및 각종 처분 등 기준

[1] 민간건설공사 표준도급계약서 / 998
[2] 민간건설공사 표준도급계약 일반조건 / 999
[3] 정부도급공사 표준도급계약서 / 1009
[4] 공사계약일반조건 / 1010
[5] 공사계약특수조건 / 1036
[6] 건설업종 표준하도급계약서 / 1045
[7] 건설업종 하도급계약서(본문) / 1047
[8] 공동계약 운용요령 / 1064
[9] 공동수급표준협정서 / 1069
[10] 건설공제조합 보증약관 / 1077
[11] 영업정지 및 과징금의 부과 기준 / 1087
[12] 건설기술자의 업무정지 기준 / 1095
[13] 건설기술용역업자 등록취소 · 영업정지 처분 및 과징금 산정 기준 / 1097
[14] 건설공사 등의 벌점관리 기준 / 1101
[15] 부정당업자의 입찰참가자격 제한 기준 / 1111


부 록

// 판례색인 / 1117
· 헌법재판소 / 1117 · 대법원 / 1117
· 고등법원 / 1125 · 행정법원 / 1125
· 지방법원 / 1125
// 사항색인 / 1127

머 리 말(제4판)

「건설관련소송」이라는 이름으로 이 책을 세상에 내놓은 지 벌써 10년이 넘었습니다. 처음에는 건설관련 소송을 수행하면서 부족한 점이 많다고 느끼고 저 스스로 공부한다는 의미를 가지고 이 책을 썼습니다. 소송을 수행하면서 정리하였던 내용, 대학원에서 건축공학을 전공하면서 만났던 원우들의 질의에 응답하여 준 내용들을 판례를 중심으로 정리하여 건설업계에 종사하는 건설법무관련 실무자들에게 참고가 될 만한 책을 만드는 것이 목표였습니다.
그런데, 생각보다 많은 법조계 분들이 이 책을 보았다는 이야기를 듣고, 그러기에는 이 책이 너무 부족하다는 생각이 들어 서둘러 개정판을 쓰게 되었고, 개정판을 내놓으면서도 그래도 미흡하다는 생각에 보완을 하다 보니 10년 사이에 네 번째 책을 내놓게 되었습니다.
제3판이 출간된 후 건축법 · 주택법 · 집합건물법 등이 개정되었고, 건설기술관리법을 대신하여 건설기술 진흥법이 제정되는 등 건설관련 중요한 법규의 개정이 많았습니다. 또한 공동주택의 하자담보책임, 유치권, 공동수급체 등과 관련하여 의미있는 대법원 판결이 다수 선고되었습니다. 이러한 법규의 개정, 대법원 판결로 인하여 더 이상 개정을 미룰 수가 없어 제4판을 내놓게 되었습니다.
처음에는 이론서가 아니라 실무상 필요한 내용들을 정리한 것이어서 대법원 판례를 소개하는데 그쳤으나, 점차 욕심이 생겨 학술지나 법률신문에 게재한 글에서 언급한 제 의견들을 옮겨놓고, 대법원 판례의 결론만을 소개하기에는 대법원 판결의 논리가 필요하다 생각되어 인용하다 보니 처음보다 책의 지면이 3배 가까이 늘었습니다. 다음에 다시 개정판을 쓰게 된다면 내용을 압축하여 정리하는 작업을 하게 되지 않을까 생각합니다.
이 책과 더불어 저도 건설전문 변호사로서 많이 성장한 것 같습니다. 그 과정에서 든든한 버팀목이 되어 준 아내 이소영에게 고맙다는 말을 전합니다. 그리고, 바깥일을 한다고 별 관심을 가져주지 못했음에도 잘 자란 딸 서윤, 아들 희찬아 고맙다.

2015. 3.

저 자 씀

[10] 계약내용 변경으로 인한 계약금액 조정


[공사도급계약을 체결한 이후 굴착한 토사, 암석을 버리기로 한 사토장의 위치가 변경되어 운반거리가 늘어났다. 또한 도급인의 귀책사유로 인하여 공사기간이 늘어나는 바람에 간접비 지출이 증대되었다. 이 경우 증가된 공사비를 지급받을 수 있는가.]


1. 계약내용 변경으로 인한 계약금액 조정의 필요성

수급인의 귀책사유가 아닌 사유로 공사기간이 연장되는 경우에는 간접비가 증가하게 되고, 공사현장에서 채취한 토사 등을 매립하기로 한 사토장이 변경되어 토사의 운반거리가 늘어나게 되는 경우에도 그 비용이 증가하게 된다. 이러한 계약내용의 변경은 설계변경이나 물가변동의 사유와 다르나, 계약 체결 당시에 예상하지 못하였던 사유로 인하여 공사비가 증가하는 것이므로 이러한 경우 사정변경의 원칙에 의하여 계약금액의 조정을 하게 되는 것이다.
설계변경도 일종의 계약내용의 변동이나, 설계변경의 경우에는 공사물량의 증감이 발생하는 것에 비하여 계약내용의 변동으로 인한 계약금액의 조정의 경우에는 공사물량의 증감이 없는 것에 차이가 있다.
계약내용의 변경으로 인한 계약금액의 조정에 대하여 관급공사에 관하여는 국가계약법 시행령 제66조에 규정되어 있으며, 정부도급공사에 관한 계약예규 공사계약일반조건(기획재정부 계약예규 제220호, 2015. 1. 1) 제23조에 자세히 규정되어 있다.
민간공사의 경우에는 민간건설공사 표준도급계약서(국토해양부 고시 제2012－400호. 2012. 7. 6) 일반조건 제23조에 계약내용의 변동으로 인한 계약금액의 조정에 관하여 규정되어 있다.

2. 관급공사의 경우

가. 계약내용 변경사유

(1) 공사기간의 연장
수급인의 책임 없는 사유로 당초 공사계약서에서 정한 공사기간 내에 공사를 완료할 수 없어 공사기간이 연장되고 이에 따라 계약금액의 조정이 필요한 경우에 계약금액을 조정하게 된다. 공사기간이 연장되었다 하더라도 계약금액의 조정이 필요없는 경우라면 계약금액 조정을 하지 않게 되나, 공사기간이 연장되는 경우에는 간접비의 증가 등 대부분 계약금액 조정이 필요하게 될 것이다.
최근 지하철 7호선 공사와 관련하여 수급인들의 책임 없는 사유로 공사기간이 연장된 경우 수급인들이 공사기간 연장을 이유로 증액된 간접비 청구소송에서 수급인의 청구가 인용된 사례가 있다.
국가계약법이나 계약예규에 계약금액의 조정 대상이 되는 공사기간 연장은 계약상대자의 귀책사유에 의하지 않은 것이어야 한다는 규정은 없으나, 계약상대자의 귀책사유에 의하여 공사기간 연장되었다면 이는 지체상금 부과대상이 되는 것이지 계약금액 조정대상이 되지 않으므로, 계약상대자에게 귀책사유가 없어야 한다.
뒤에서 보는 운반거리의 변경이나 기타 계약내용의 변경도 마찬가지로 계약상대자의 귀책사유에 의하지 않은, 발주자의 귀책사유 또는 불가항력적인 사유에 의한 계약내용의 변경이 있어야 계약금액을 조정한다고 보아야 한다.
따라서, 계약상대자는 계약금액 조정신청을 대비하여 공사기간 연장이나 기타 계약내용의 변경이 된 귀책사유가 발주자에게 있다는 증거를 확보할 필요가 있다.
(2) 운반거리의 변경
공사현장에서 채취한 토사 등을 매립하기로 한 사토장이 변경되어 운반거리가 늘어나거나 운반하여야 할 토사량이 늘어나 총 운반거리가 늘어난 경우에는 계약금액의 조정이 필요하다. 사토장 등이 변경되었으나 운반거리가 늘어나지 않았다면 계약금액 조정대상이 되지 않는다.
(3) 기타 계약내용의 변경
앞에서 든 공사기간의 연장이나, 운반거리의 변경은 계약내용의 변경사유의 예시이다. 물가변동이나, 설계변경 이외에 계약상대자의 귀책사유에 의하지 아니한 계약금액의 조정이 필요한 계약내용의 변경사유는 원칙적으로 계약금액 조정대상이 된다.
한편, 대법원은 계약금액조정에 관한 규정이 신의칙 또는 사정변경의 원칙을 일반화한 것인지에 대하여「‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제19조, 같은 법 시행령 제66조 제1항, 같은 법 시행규칙 제74조의3 제1항 본문 등의 내용을 종합하면, ‘기타 계약 내용의 변경’에 의한 계약금액조정은 ‘공사기간 · 운반거리와 같은 계약의 구체적인 내용이 변경되고, 계약 내용의 변경이 계약의 이행 전에 당사자 간에 합의될 것’을 요건으로 한다고 해석된다. 그렇다면 ‘기타 계약 내용의 변경’에 의한 계약금액조정에 관한 국가계약법 제19조, 같은 법 시행령 제66조는 이를 신의칙 또는 사정변경의 원칙에 의한 계약금액조정을 일반화한 규정이라고 할 수 없다」고 판시하여 이를 부정하였다.
다만, 위 대법원 판결에서 “계약 체결 후 부가가치세법령이 변경된 경우”는 계약금액의 조정규정과 내용과 성질이 달라 유추적용할 수는 없다고 하면서, 그 대신 계약 체결 당시 면세대상이 차후 과세대상으로 변경될 것을 알았더라면 이에 대하여도 국가가 부가가치세를 부담하기로 약정하였을 것으로 보아 부가가치세 증액분은 계약금액에 포함되는 것으로 판단하였다(자세한 내용은 앞의 제3번 문제 4.항 참조).

나. 계약상대자의 계약금액 조정신청

앞에서 본 물가변동이나 설계변경의 경우와 마찬가지로 계약금액 조정이 필요한 계약내용의 변경이 있을 경우 계약상대자의 계약금액 조정신청이 있어야 한다(계약예규 공사계약일반조건 23조 4항).

다. 계약내용의 변경 시기

계약예규 공사계약일반조건 제23조 제2항 본문에는 “계약내용의 변경은 변경되는 부분의 이행에 착수하기 전에 완료하여야 한다”고 규정되어 있다. 그러나, 실무상 변경되는 부분의 이행에 착수하기 전에 계약내용의 변경을 완료하는 경우는 드물다. 예산 등의 이유로 계약상대자가 이행에 착수하기 전에 계약내용을 변경을 하도록 요구하고 있는 것으로 보이나, 발주자의 편의에 의한 규정이라고 보인다.
실무상으로는 제23조 제2항 단서의 “계약담당공무원은 계약이행의 지연으로 품질저하가 우려되는 등 긴급하게 계약을 이행하게 할 필요가 있는 때에는 계약상대자와 협의하여 계약내용 변경의 시기 등을 명확히 정하고, 계약내용을 변경하기 전에 계약을 이행하게 할 수 있다”는 규정을 적용하여 계약내용을 변경하기 전에 먼저 공사를 시작하도록 하고 있다. 이러한 경우 계약상대자는 반드시 발주자로부터 계약내용 변경의 시기나 내용을 명확히 정한 작업지서 등의 문서를 받아두어야 할 필요가 있다.
계약내용의 변경의 시기는 변경되는 계약내용을 확정하는 시기이며, 뒤에서 보는 계약금액 조정신청기한과는 구별하여야 한다.

라. 계약금액 조정신청 및 조정의 기한

계약예규 공사계약일반조건 제23조 제5항에 계약금액의 조정의 기한 및 조정신청의 기한에 대하여는 물가변동에 의한 계약금액의 조정에 관한 제20조 제8항 내지 제10항의 규정을 준용하도록 규정되어 있다. 따라서, 계약내용의 변경으로 인한 계약금액 조정에 관하여는 앞에서 본 물가변동에 의한 계약금액의 조정에 관한 내용을 참조하면 된다(자세한 내용은 앞의 제7번 문제 2.의 라.항 참조).
즉, 계약내용의 변경으로 인한 계약금액 조정청구는 준공대가(장기계속계약의 경우에는 각 차수별 준공대가) 수령 전까지 조정신청을 하여야 하고(계약예규 공사계약일반조건 20조 10항), 발주자가 계약금액을 증액하여 조정하고자 하는 경우에는 계약상대자로부터 계약금액의 조정을 청구받은 날부터 30일 이내에 계약금액을 조정하여야 한다. 이 경우에 예산배정의 지연 등 불가피한 경우에는 계약상대자와 협의하여 그 조정기한을 연장할 수 있으며, 계약금액을 조정할 수 있는 예산이 없는 때에는 공사량 등을 조정하여 그 대가를 지급할 수 있다(계약예규 공사계약일반조건 20조 8항).
따라서, 수급인은 늦어도 최종 기성대가 또는 준공대가의 지급이 이루어지기 전에 계약내용 변경으로 인한 계약금액 조정신청을 마쳐야 한다.

마. 계약금액 조정내용

계약내용의 변경으로 인한 계약금액을 조정하여야 할 경우 계약금액을 조정하는 기준은 다음과 같다.
조정되는 계약금액은 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 조정하며, 계약예규「정부입찰 · 계약 집행기준」(기획재정부 계약예규 제212호, 2015. 1. 1) 제14장(실비의 산정)을 적용한다(계약예규 공사계약일반조건 23조 1항).
계약금액의 증감분에 대한 간접노무비, 산재보험료 및 산업안전보건관리비 등의 승율비용과 일반관리비 및 이윤은 산출내역서상의 간접노무비율, 산재보험료율 및 산업안전보건관리비율 등의 승율비용과 일반관리비율 및 이윤율에 의하되 설계변경당시의 관계법령 및 기획재정부장관 등이 정한 율을 초과할 수 없다(계약예규 공사계약일반조건 23조 3항, 20조 8항).

3. 민간건설공사의 경우

민간건설공사의 경우 계약내용의 변동으로 인한 계약금액의 조정에 관하여는 민간건설공사 표준도급계약서 일반조건 제23조 제1항에 설계변경 및 물가변동 이외에 “계약내용의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 계약금액을 조정하며, 이 경우 증감된 공사에 대한 일반관리비 및 이윤 등은 산출내역서상의 율을 적용한다”고 규정되어 있다.
다만, 제2항에는 “설계변경 및 물가변동에 규정된 계약금액 조정사유 이외에 계약체결 후 계약조건의 미숙지 등을 이유로 계약금액의 변경을 요구하거나 시공을 거부할 수 없다”고 규정하고 있는데, 수급인이 계약조건을 제대로 파악하지 못한 경우는 수급인의 귀책사유에 의한 것이므로 당연한 규정이라 할 것이다.


중간생략...


[13] 유치권의 대항력


[공사대금을 받지 못하여 완성된 건물에 대하여 유치권을 행사하였으나, 그 이전에 이미 건물에 대하여 경매개시결정의 기입등기가 이루어져 있었다. 경매절차에 의하여 경락받은 건물의 소유자에게 유치권을 행사할 수 있는가. 또한 경매 절차의 각 단계에서 유치권을 주장할 수 있는 경우는 어떠한가.]


1. 압류에 대한 유치권의 대항력

유치권은 물권이므로 채무자뿐만 아니라 모든 사람에게 대항할 수 있으므로 건물의 양수인 · 경락인 등에게도 변제를 받을 때까지 건물의 인도를 거절할 수 있다. 그런데, 유치권이 건물의 경락인에게도 대항할 수 있다 하더라도 경매절차에서 소유권을 취득한 모든 매수인에게 대항할 수 있는 것은 아니다. 왜냐하면 유치권도 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이라면 유치권으로 경락절차의 매수인에게 대항할 수 없기 때문이다.
이하에서 경매절차 등 각 단계에서 유치권의 대항력을 살펴본다.

2. 압류효력 발생 후 유치권을 취득한 경우

가. 압류 후 점유를 개시한 경우

채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 문제가 된다.
이에 대하여 대법원은「채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다」고 판시하였다.
한편, 대법원은 이와 같은 경우 공사대금 채권자가 경매개시결정 기입등기의 유무를 알고 있어야 하는지에 대하여「이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다」고 판시하였다.
따라서, 경매개시결정 기입등기에 의하여 압류가 된 부동산의 점유를 이전받아 공사를 완성한 수급인은 유치권을 행사한다 하더라도 압류부동산의 경락인에 대하여는 대항할 수 없다. 더 나아가 수급인이 유치권을 행사하기 이전에 수급인이 완성한 건물을 압류하거나 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 의하여 미등기건물을 압류한 이후에는 수급인이 유치권의 행사로 압류채권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

나. 압류 후 피담보채권이 성립한 경우

앞의 경우와 달리 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 문제가 된다.
이에 대하여 대법원은「유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증 · 개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다」고 판시하였다.

3. 가압류 후 압류 이전에 유치권을 취득한 경우

가. 가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우

가압류가 본압류로 이행되어 강제집행이 이루어진 경우에는 가압류집행이 본압류 집행에 포섭됨으로서 가압류를 한 때에 본압류 집행이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로, 이 경우에는 가압류를 한 때 본압류가 된 것으로 보아야 한다. 따라서, 앞에서 본 압류 이후 유치권을 취득한 경우와 같이 해석하면 된다.

나. 가압류가 본압류로 이행되지 않은 경우

가압류가 되었으나 그 가압류에 의한 본압류로 이행되지 않은 경우 가압류 이후에 유치권을 취득한 경우의 효력은 어떠한가.
토지에 대한 담보권실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에 대하여 대법원은 다음과 같이 판시하였다.
「부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황 하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다」
따라서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다.

4. 저당권이 설정된 후 압류 이전에 유치권을 취득한 경우

가. 민사유치권의 경우

근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 민사유치권을 취득한 유권자는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 문제가 된다.
이에 대하여 대법원은「부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다」고 판시하였다.

나. 상사유치권의 경우

채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자가 상사유치권을 취득한 경우에는 민사유치권의 경우와는 달리 보아야 한다. 이에 대하여는 뒤의 제14번 상사유치권 문제에서 자세히 보기로 하고 대법원의 결론만 본다.
「채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(先行)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다.」

다. 체납처분압류 후 경매절차개시 전에 유치권을 취득한 경우

근저당권자인 원고가 근저당권 실행을 위한 경매신청을 하여 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산의 공사대금 등 채권자인 피고들이 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였는데, 그 유치권 취득 당시 그 부동산에 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 있었던 사안에 대하여 피고들이 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 문제가 되었다.
이에 대하여 대법원은「부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다. 따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다(다수의견)」라고 판시하였다.
다수의견에 대하여「체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다」라 는 반대의견이 있다.


[14] 상사유치권


[도급인과 수급인이 모두 상인인 경우 수급인이 도급인으로부터 공사대금을 받지 못하고 있었는데, 수급인은 도급인의 다른 건물에 임대차계약을 체결하고 입주하여 있는 중이다. 그런데, 수급인이 임차한 건물에는 이미 근저당권이 설정되어 있었다. 이 때 수급인은 임차하고 있는 건물에 대하여 상사유치권으로 근저당권자에게 대항할 수 있는가.]


1. 상사유치권의 성립요건

가. 당 사 자

상사유치권은 채권자와 채무자가 모두 상인인 경우에 인정된다. 상사유치권이 피담보채권과 유치물과의 관련성을 요구하지 않는 것은 상시 거래관계에 있는 상인간에 담보취득의 가능성을 확대하여 주기 위한 것이므로 상인과 비상인간에는 그 필요성이 적은 것이다.

나. 피담보채권

피담보채권은 상인간의 상행위로 인하여 발생한 것이어야 하는데, 이는 채권자와 채무자 쌍방에게 상행위가 되는 행위로 인하여 발생한 채권을 의미한다. 그러므로 양 당사자가 상인인 경우에도 일방적 상행위인 경우나 쌍방에게 상행위가 아닌 때에는 상사유치권이 성립하지 않는다.
피담보채권은 금전채권 뿐만 아니라 금전채권으로 전환될 수 있는 채권이면 족하다. 그리고, 민사유치권과 마찬가지로 피담보채권의 변제기가 도래한 때에 유치권을 행사할 수 있다.

다. 목 적 물

상사유치권의 목적물은 물건 또는 유가증권에 한한다. 여기서 물건에 부동산도 포함되는지의 여부에 대하여 대법원은「상사유치권은 민사유치권의 성립요건을 변경 · 완화하여 채권자보호를 강화함으로써 계속적 신용거래를 원활 · 안전하게 하기 위하여 당사자 사이의 합리적인 담보설정의사를 배경으로 하여 추인된 법정담보물권으로, 민사유치권과 달리 목적물과 피담보채권 사이의 개별적인 견련관계를 요구하지 않는 대신 유치권의 대상이 되는 물건을 ‘채무자 소유의 물건’으로 한정하고 있어 이러한 제한이 없는 민사유치권과는 차이가 있으나(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조), 민사유치권과 마찬가지로 그 목적물을 동산에 한정하지 않고 ‘물건 또는 유가증권’으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에는 부동산도 포함된다고 보아야 한다」고 판시하였다.
민사유치권의 성립요건으로 견련관계만 있으면 되고 소유자가 누구인지를 묻지 않는다. 그러나, 상사유치권에는 견련관계 대신 채권자가 채무자와의 상행위로 인하여 물건 등을 점유를 하여야 하고, 그 물건 등은 채무자 소유의 물건이어야 한다. 즉, 상사유치권은 상법 제58조의 규정상 채권자가 채무자에 대한 상행위로 인하여 점유하고 있는 채무자 소유의 물건을 대상으로 하는 경우에 이를 행사할 수 있다.
다만, 유치권의 목적물이 채무자의 소유에 속하여야 한다는 것은 유치권의 성립요건이지 존속요건이 아니므로 일단 성립한 유치권은 목적물의 소유권이 이전되더라도 소멸하지 아니한다.
따라서, 단지 채권자가 우연한 기회에 공연 · 평온하게 채무자의 물건의 점유를 취득하는 것만으로는 상사유치권이 성립할 수 없고, 채무자와의 임대차계약 등 상행위로 인하여 물건을 점유하여야 상사유치권이 성립된다. 상사유치권에서는 견련관계를 요구하지 않기 때문에 그 인정범위가 광범위하게 되나, 상사유치권을 제한하는 것이 ‘상행위’로 인한 ‘채무자의 물건’의 점유이다.
대법원은 건물의 대지에 대하여 상사유치권이 성립할 수 있는지에 대하여「상사유치권은 채무자에 대한 ‘상행위로 인하여’ 채권자가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권에 대하여 인정되는 것인데, 수급인은 도급인과의 건물 신축공사도급계약에 의해 발생된 공사완성의무를 이행하기 위하여 대지를 점유한 것일 뿐 위 도급계약을 직접적인 원인으로 대지의 점유를 취득한 것이 아니므로 수급인의 대지에 관하여 상사유치권을 취득하였다고 할 수 없다」고 판시하였다.

라. 상사유치권을 배제하기로 하는 특약이 없을 것

상사유치권의 소극적 요건으로 상사유치권을 배제하기로 하는 특약이 없어야 한다. 금융기관이 대출을 하면서 유치권을 배제하기로 하는 특약을 두는 경우가 종종 있다. 이와 같이 상사유치권을 배제하기로 하는 특약이 있을 경우는 상법 제58조 단서에 의하여 유치권을 행사할 수 없다. 이 때 상사유치권을 배제하기로 하는 특약은 묵시적으로도 가능하다.
대법원은「상법은 상인 간의 거래에서 신속하고 편리한 방법으로 담보를 취득하게 하기 위한 목적에서 민법상의 유치권과 별도로 상사유치권에 관한 규정을 두고 있다. 즉 상법 제58조 본문은 “상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다”고 규정하여 상사유치권을 인정하는 한편 같은 조 단서에서 “그러나 당사자 간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다”고 규정하여 상사유치권을 특약으로 배제할 수 있게 하였다. 이러한 상사유치권 배제의 특약은 묵시적 약정에 의해서도 가능하다」고 판시하였다.

2. 유치권제도의 의의

상사유치권과 관련하여 유치권제도 전반에 대하여 살펴보는 의미 있는 대법원 판결이 선고되었다. 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결이다. 이하에서는 위 대법원 판결에서 언급하고 있는 내용을 그대로 소개하여 유치권제도와 유치권의 의의에 대하여 살펴본다.