표현 통신의 자유

들어가는 글

국제인권법의 국내적 효력 / 국제인권조약 및 그 적용례들/ 국가들의 ‘선진적’인 인권관행의 국제법적 의미/ 표현의 자유의 내재적 가치
표현의 자유의 도구적 가치/ 가치론의 한계/ 표현의 비강제성과 ‘명백하고 임박한 위험의 원리’/ 허위사실유포죄의 금지/ 진실적시 명예훼손/
의견과 감정 표현에 대한 규제 철폐/ 위축효과법리/ ‘막연하므로 무효’의 법리/ 사전제한금지 법리/ 명예훼손의 비형사화/ 행정심의의 금지/
공공자원의 선별적 운용을 통한 표현의 자유 침해- 견해차에 따른 차별의 금지/국내 법제에 대한 평가와 본문 소개 및 최근 동향

1장 진실적시에 의한 명예훼손죄의 위헌성

1. 문제의 정의－실명 및 얼굴 공개와의 관계/ 2. 진실억제의 직접적 폐해/ 3. 공익성의 항변으로 충분한가/ 4. 프라이버시 보호/ 5. 얼굴 및 실명 공개 문제의 해결/ 6. 허위에 의한 명예훼손제도에 대한 왜곡효과/ 7. 본질적인 내용의 침해－사상의 자유시장의 붕괴/ 8. 외국의 입법례/ 9. 결론

2장 허위사실유포죄의 위헌성

1. 허위사실유포죄의 특수성/ 2. 허위사실유포죄와 진실의 잠정성/ 3. 국제인권기준 하에서의 허위사실유포죄의 평가/
4. 결론/ 5. 보론: 허위와 진실의 구별

3장 모욕죄의 유래 및 보호법익― ‘사회상규’에 의한 면책방식에 대한 평가

1. 모욕적 표현도 헌법적 보호를 받는가/ 2. 모욕죄의 유래와 보호법익/ 3. 모욕죄의 현행 ‘2단계’ 적용방식에 대한 평가/ 4. 결론

4장 모욕죄의 위헌성과 사이버모욕죄에 대한 평가

1. 현행 모욕죄의 적용 양태/ 2. 모욕죄의 헌법적 평가/ 3. 대안으로서의 혐오죄/ 4. 사이버모욕죄에 대한 정책적 평가/ 5. 결론

5장 소비자들의 ‘2차불매’운동의 합법성― 공정거래법 및 노사관계법

1. 소비자 2차불매운동 위법성 주장의 전개/ 2. 2차불매행위금지법리의 유래와 소비자운동에의 적용/ 3. 소비자 2차불매운동에 대한 외국판례들/ 4. 국제법상 ‘2차보이콧 금지’법리가 소비자운동에 적용되는지 여부/ 5. 결론

6장 위력에 의한 업무방해죄의 위헌성― 노동쟁의행위와 소비자보호운동을 중심으로

1. 업무방해죄의 위헌성/ 2. 노동쟁의행위에의 적용의 위헌성/ 3. 소비자보호운동에의 적용의 위헌성/ 4. 결론

7장 명예훼손 형사처벌제도의 국제인권법상 지위－ PD수첩 광우병 보도 수사에 즈음하여

1. 세계 명예훼손제도 비형법화의 흐름과 그 이유 / 2. 폐지론에 대한 평가/ 3. 유지론에 대한 평가/ 4. 결론

8장 행정기관에 의한 콘텐츠 심의의 헌법적 한계

1. Near v. Minnesota의 상식적인 해석/ 2. Bantam Books v. Sullivan의 재발견/ 3. 사전제한원리의 현대적 변이: 명확성의 원칙과 매체의 특수성/ 4. 결론 및 우리나라 헌법재판소 결정들과의 비교

9장 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성

1. 방송통신심의위원회의 심의제도/ 2. 표현의 자유 사전제한으로서의 인터넷심의/ 3. 개별 심의 사례들에 대한 평가/
4. 결론 및 대안



10장 인터넷임시조치제도의 위헌성― “남이 싫어하는 말은 30일 후에 하라”

1. 임시조치제도의 현황/ 2. 임시조치제도의 현실적 강제성/ 3. 합법적인 게시글 삭제의 위헌성/ 4. 결론/ 5. 보론: 제18대 국회 정부개정안에 대한 평가

11장 ‘인터넷 실명제’의 위헌성

1. 평가의 대상: 강제적 본인확인제/ 2. 익명표현의 자유 침해/ 3. 사생활의 자유 침해/ 4. 사전제한금지원리의 위반/ 5. 평등권 침해/ 6. 과잉금지의 원칙 위반/ 7. 본인확인정보의 수사기관으로의 유출- 영장주의의 침해/ 8. 결론

12장 교과서검인정제도의 본질과 정치적 중립성― 견해차에 따른 차별금지의 원리


1. 교과서수정명령제도/ 2. 국내에서의 논의/ 3. 교육의 자유와 표현의 자유/ 4. 정보매개자로서의 국가의 권한의 한계: 미국판례/
5. 학생의 학교 내에서의 표현의 자유/ 6. 교과서 내용의 통제/ 7. 절차의 중요성－학부모, 교사 및 학교의 교육권/ 8. 한국근현대사 교과서 수정에의 적용/ 9. 결론

13장 방송 공정성 심의의 헌법적 한계― ‘견해차에 따른 차별’ 금지의 원리

1. 관련 법령/ 2. 행정심의 자체의 위헌성 및 방송의 예외성/ 3. 방송공정성 심의의 헌법적 한계/ 4. 결론: 세 가지 대안

14장 전략적 봉쇄소송(SLAPP) 억제법리의 국내적용가능성

1. 국내의 전략적 봉쇄소송 사례들/ 2. SLAPP 억제 법리의 요건/ 3. SLAPP 억제 법리의 전개/ 4. 미국 민사소송제도 속에서의 SLAPP 억제 법리/ 5. 결론: 국내 도입가능성

15장 표현의 자유와 저작권의 한계

1. 저작권 남용의 사례들/ 2. 기존의 공정이용 법리/ 3. ‘비영리적 이용’이란?/ 4. 변용(transformative use)의 올바른 이해/ 5. 결론

16장 표현의 자유와 초상권의 한계― 초상권, 명예훼손, 퍼블리시티권, 프라이버시권의 관계

1. 초상권의 정의의 문제/ 2. 영미법계에는 초상권이 없다/ 3. 대륙법계에서의 초상권/ 4. 구체적 인격권으로서의 초상권의 위상/ 5. 결론

17장 표현의 자유와 개인정보보호법의 한계― 개인정보보호법 및 위치정보보호법의 해석 및 적용의 헌법적 한계

1. 개인정보보호법과 표현의 자유 침해가능성/ 2. ‘개인정보’의 정의와 개인정보보호권/ 3. 프라이버시권의 의미와 개인정보보 호법리의 발전/ 4. 현행 개인정보보호법과 위치정보보호법에 대한 평가/ 5. 결론

18장 통신비밀보호법의 헌법적 평가

1. 통신비밀보호법의 유래/ 2. ECPA에 대한 논란/ 3. CALEA의 등장과 연방통신위원회의 2005년 결정/ 4. 미국법과 현행 한국법 의 비교/ 5. 미국법과 18대 국회 개정안의 비교/ 6. 결론

19장 이메일 압수수색의 위헌성

1. 이메일 압수수색의 특성/ 2. 제3자보관물 압수수색 통지의 문제/ 3. 정보저장장치 압수수색 범위 한정의 문제/ 4. 결론

20장 SNS의 매체적 특성에 따른 규제

1. SNS를 통한 소통의 성격/ 2. SNS를 통한 소통에 대한 법적용의 한계/ 3. 선거법 양적규제 조항의 SNS적용가능성/ 4. 방송통신심의 위원회 ‘차단 및 삭제’ 절차의 SNS적용가능성/ 5. 결론

결어를 대신하여- 세계의 흐름과 표현의 자유
참고문헌/ 찾아보기

표현의 자유는 모든 사람이 공동체의 구성원으로서 가지는 기본 권리다. 헌법에 명시된 대로 모든 개인은 자유롭게 자신의 의사를 표현할 수 있어야 한다. 표현의 자유 중에서 가장 대표적인 것은 바로 언론과 출판의

자유라 할 수 있다. 지금 우리가 논의할 것은 ‘표현의 자유에 책임이 따르는가’가 아니라 ‘표현의 자유에는 항상 책임이 따르는데 그 균형점이 어디인가’이다.

이 사회적 논쟁은 주로 ‘법이 어떠해야 하는가?’라는 법적 논쟁이며 이와 같은 구속력 있는 논쟁을 규정하는 가장 궁극적인 규범은 대한민국 헌법이다. 그러나 대한민국 헌법 조문이나 기존 판례만으로는 구체적인 균형점이 나타나지 않는 경우가 많다.

이 책에서는 UN인권위원회, 유럽인권재판소, UN인권이사회 등의 국제인권 기구들과 다른 나라의 표현의 자유 원리 확산에 영향력을 행사하고 있는 미연방대법원 등 주요 국가기구들이 천명한 표현의 자유의 보편적인 원리들을 밝히고, 이 원리가 주요 국가들에서 어떤 구체적인 관행으로 자리 잡았는지를 확인하여 이러한 원리와 관행에 비추어 우리 사회 내부의 논쟁들에 대한 ‘제도적인’ 차원에서의 대안을 제시해보고자 한다.

표현의 자유의 각론을 채우기 위해서는 표현의 자유가 소중한 이유를 밝혀야 한다. 표현이 소중한 것은 인간의 사상과 감정을 담고 있기 때문이다. 이러한 측면에서 볼 때 표현의 자유는 사상과 감정의 자유를 위해 필수적인 것이라고 할 수 있다. 표현의 자유를 보호해야만 사상과 감정의 자유가 실질적으로 보호된다. 다시 말해, 사상의 자유를 보호하는 거의 전적인 방법이 표현의 자유를 보호하는 것이 된다.

표현의 자유는 논리적으로 사상과 감정을 표현할 자유와 등가인데 표현되지 않는 사상과 감정은 그 사상과 감정에 내재된 가치의 발현이 무산됨을 의미할 것이다. 이와 관련하여 UN시민정치적권리협약 제19조도 견해의 자유와 표현의 자유를 한 조항에서 묶어 견해(사상)를 갖는 것과 그 견해를 표현하는 것의 관계를 염두에 두고 있음을 볼 수 있다. 또한 인간들 사이의 소통을 규제한다는 것은 그들의 사상과 감정을 지배한다는 것이 된다.

표현의 자유는 위에서 언급했듯이 그 자체가 인간의 기본권과 직결되어 있지만 다른 인권의 침해를 막는 중요한 역할을 한다. 인권침해는 항상 권력을 가진 자들에 의해 가장 대규모로 가장 조직적으로 저질러진다. 인권을 보호하는 최선의 길은 인권을 침해할 힘을 가진 자들을 감시하고 비판할 수 있는 표현의 자유의 헌법적 보장이다.

이 책은 명예훼손죄, 허위사실유포죄 그리고 모욕죄와 교과서검인정제도 및 인터넷심의 등 국내의 법제들을 헌법적으로 평가한 것으로 각 법제에 적용되는 국제인권기준 또는 미국, 독일, 프랑스, 일본의 국가관행들과 함께 다루고 있다. 또한 최근 사회적으로 이슈가 된 통신의 자유 그리고 표현의 자유와 사생활의 비밀이라는 두 가지 인권이 중첩적 또는 상호보완적으로 고려되어야 하는 뉴미디어 즉 소셜네트워킹서비스를 깊이 있게 다루고 있다. 이를 통해 우리나라 헌법의 현재 상황을 살펴보고 국민 모두의 기본권이 보장되고 법에 의해 고통 받거나 위축되지 않도록 보완 및 수정되어야 할 법적 판단의 방향성을 심도 있게 제시하고 있다.