로마법

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고전 로마법을 이끄는 사고들

제1부 현대 법질서의 로마법 계수

제1장 오늘날의 세계에서 로마법
제1절 법률가 양성에서의 로마법
제2절 로마법계
제3절 유스티니아누스의 『법학제요』와 법 ‘제도’

제2장 유럽에서의 로마법
제1절 유스티니아누스의 법전 편찬
제2절 볼로냐의 법과대학, 주석학파와 주해학파
제3절 교회법
제4절 독일에서의 계수
제5절 『학설휘찬』의 현대적 관용
제6절 역사법학파와 현대 판덱텐법학
제7절 독일 민법전
제8절 현대 로마법학

제2부 로마법의 기초

제3장 왕정 시대
제1절 원시 로마 경작취락들의 신성 왕정
: 소유물반환청구 모델의 법 개념
제2절 퀴리날리스 연맹
: 소유물반환청구 모델의 연맹 구성원 전체로 확대
제3절 로마 주변 땅의 새로운 군사적 질서
: 에트루리아의 세 씨족 정치
제4절 타르퀴니우스의 폭정

제4장 공화정
제1절 귀족-평민 공화국
제2절 공화정의 12표법
제3절 귀족과 평민의 대립 완화
: 신흥계층과 새로운 평민계급
제4절 고전전 법학의 공화정
제5절 고전 법학의 공화정

제5장 원수정
제1절 지배의 기초
제2절 원수정의 원로원
제3절 고권 아래에서 법의 계속형성과 제정기의 법학파
제4절 학파간 융합

제3부 사람 ‐ 재산 ‐ 소송에 의한 보호

제6장 사람
제1절 법체계에서의 사람 개념
제2절 노예제
제3절 혼인
제4절 친자관계법
제5절 후견, 보좌 및 대리

제7장 재산 I. 소유
제1절 상속권(법)과 소유권
제2절 소유권
제3절 법률(거래)행위에 의한 소유권 취득
제4절 소유권의 원시취득
제5절 제한물권

제8장 재산 II. 채권
제1절 채무와 계약
제2절 매매
제3절 사용·용익 임대차, 고용, 도급
제4절 조합법
제5절 무상 사무처리와 요물계약들
제6절 부당이득반환소권 이익조정
제7절 불법행위(의 구성요건들)
제8절 과책 없는 준불법행위 책임
제9절 행태를 지도하는 거래질서로서의 채무법

제9장 소권 및 소송상 권리보호
제1절 소권(소송)
제2절 강제집행

부록
라틴어 표현, 관용구 및 법언
참고문헌
주해 1~82번 목록과 해설
아카데미 회의주의의 신조

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인명
용어

〈법률가 양성에서의 로마법〉
로마법이 오늘날 젊은 법률가들을 학문적으로 양성하는 데 구성 부분이라 한다면, 이는 현대의 법사고가 사법영역에서만 다양한 방식으로 이 고대 법의 영향을 받은 것이 아니라, 현대 문화가 많은 분야에서 고대 그리스·로마 문화의 지속적인 영향 아래 있다는 것을 고려한 것이다. 건축술, 도시시설, 도로체계, 수공업의 많은 기반 기술 및 도구, 산술과 기하학, 언어학, 문법 그리고 특히 철학에 이르기까지 계속 살아 있는 고대의 형식들을 생각해 보라. 법에서는 특히 더 고대 그리스·로마의 영향이 깊고 강하게 드러난다.
로마법은 그 학문적 가공 단계에서 결정적으로 그리스 법철학에 의해 영향을 받았는데, 근세까지 중남부 유럽 대부분의 국가에서 직접적으로 적용되는 법이었으며, 독일에서는 1899년 12월 31일까지 효력 있는 법이었다. 세계의 수많은 주요 대학에서 강의가 개설되고 있는 로마법은 유럽의 핵심영역을 넘어 그 문화적 영향력을 널리 발산하고 있다. 무엇보다도 이런 사실을 알지 못한다면 현대 사법(私法)을 제대로 이해할 수 없다. 이는 사법의 효력과 내용 모두에 해당한다.
오늘날의 보편적인 인식에 따르자면, 법은 단순히 국가의 입법자가 제정하고 법원이 적용한다는 이유만으로 효력이 있는 것이 아니기 때문이다. 오히려 어떤 규율이 법으로 인식되고, 앞으로도 그럴 것이기 때문에 법률로 격상되고, 법원에 의해 적용되는 것이다. 이런 결정에 있어, 법으로서 효력을 가졌던 규칙들에 대한 (긍정적이든 부정적이든) 경험이 중요한 의미를 갖는다. 이 경험은 비교적 짧거나 길 수 있다. 하지만 냉철한 의미에서 항상 역사적이다. 역사, 즉 인간들이 경험한 시간에서만 법의 경험이 존재한다. 그리고 새로운 규칙들로 미래를 빚어내려고 한다면, 다시 경험에 의해서만 이 규칙들이 합리적인지 그렇지 않은지를 배울 수 있다.

〈주석학파〉
이르네리우스와 그 계승자들은 주석학파(glossatores)라고 불린다. 그들은 로마법의 언명들을 당시 상황에 맞게 짧은 ‘주석’(glossa) 형태로 해석하였으나, 경우에 따라서는 이미 짧으면서도 체계적인 ‘요약서’(summa)도 작성하였다. 유명한 학자로는 네 명의 박사(quattuor doctores)인 마르티누스(Martinus), 불가루스(Bulgarus), 후고(Hugo) 그리고 야코부스(Jacobus)가 있었는데, 이들은 프리드리히 바르바로사(Friedrich Barbarrosa)6에게 깊은 인상을 주었다. 이외에 아조(Azo)와 후고리누스(Hugolinus)가 있었다. 그들의 모든 주석서는 아쿠르시우스(Accursius. 1263~?)가 표준주석(Glossa ordniaria)으로 종합하였는데, 여기서 그는 9만 6천 개의 주석을 집대성하였다.
그리고 볼로냐에서 이들의 뒤를 이어 주해학파(Kommentatoren) 또는 후기 주석학파(Postglossatoren)가 등장하였다. 그중 가장 위대한 이름은 바르톨루스(Bartolus. ?~1357)와 발두스(Baldus. ?~1400)이다. 다툼의 여지없이 300년 이상 주도권을 가졌던 볼로냐를 통해 유럽에서 법학은 대학의 전공 가운데 하나가 되었다. 12세기 중엽에는 볼로냐에 약 1만 명의 법학도들이 있었다.
교황과 황제의 대충돌(1077년 카노사의 굴욕)에서 로마법은 원칙적으로 세속권력의 편에 섰고, 황제의 지원을 받았다. 황제 편을 든 이르네리우스는 1119년 교황에 의해 파문·추방되기까지 했다. 초기의 사료에서 발견되는 ‘테우토니쿠스’(Teutonicus), 즉 ‘도이치’(deutsch)의 라틴어식 표현인 이르네리우스의 별명은, 그가 독일 혈통이었기 때문이거나 독일 출신 황제 편을 들었기 때문이었을 것이다. 그런데 후자는 상대적으로 개연성이 떨어진다. 로마법은, 유럽에서 교회의 엄청난 정신적 권력에도 불구하고 신정정치가 정착될 수 없었고, 법질서는 원칙적으로 항상 세속적인 과제로 남게 되는 데 결정적으로 기여하였다.

〈현대 로마법학〉
현대의 로마법학(Romanistik)은 고대 로마법을 그 고유한 조건 아래서 이해하는 과제가 있다. 이를 위해서 한편으로는 역사법학파의 낭만주의적 오해에서, 다른 한편으로는 자유법운동(Freirechtsbewegung)에 영감을 받은 ‘변개(또는 수정)주의적’(interpolationistisch) 학문방향으로부터 해방되어야 한다.
19세기 말에 시작된 변개주의 경향(Interpolationistik)은 로마의 사료에 포함된 법이론이 비잔티움(=동로마) 시대 또는 (동서 로마 분열 전) 고전후 시대의 법 사료에서 유래한다고 믿었다. 순수한 사료 그리고 로마의 왜곡되지 않은 민족정신에서 발원한 사료가 동로마인들과 고전후 시대 사람들에 의해 그리스-기독교적인 정신으로 변경되었다는 것이다.
우상 파괴적인 열정과 함께 주저 없이 추구된 이 연구 방향은 오늘날 실패한 것으로 판명되고 말았다. 순수한 정신과 불순한 정신 간의 싸움을 주장한 변개주의적 학문 방향이 상정한 이 대결상(對決像)은 마니교적인(manich?isch)WP 색깔을 띠었으며 동시에 가치들의 과격한 무가치화를 대변하였다. 변개주의는 민족국가 형성이 늦은 두 나라인 이탈리아와 독일에서 주로 대변되었고, 그 전에 종교전쟁이 뒤흔들었던 16세기의 프랑스에서 주요한 선구자들이 있었는데, 이 변개주의 시대 전까지는 유스티니아누스의 입법은 상당히 높은 영감에 힘입어 창조적 법이성의 근본원리들을 포함한 작품으로 통하였다[쓰여진 이성(ratio scripta)]. 그러나 이제 그것은 어떤 변개자, 사기꾼의 작품으로 간주되었다. ‘interpolare’라는 단어는 『학설휘찬』의 법률 텍스트에서 사실상 사기적 행태를 의미하였다. 즉 “매도하기 위해 내놓은 상품을 사기꾼처럼 다시 새것인 양 보이도록 한다.” 더구나 교부(敎父)들(예컨대 테르툴리아누스에게 변개자는 심지어 악마 자체, 사기와 요술을 쓰는 조물주의 적이었다. 신성한 영감을 받아 등장하는, 유스티니아누스의 선집(選集)으로서는 얼마나 큰 추락인가!
로마법을 자유법적·낭만주의적으로 해석하는 것은, 오늘날에도 로마인들의 법과 헌법을 오로지 사회적·정치적 실천에서 찾고, 사법(私法)은 구체적 사례에 대한 결정들의 침전물이라고 이해하는 견해들에게 여전히 지속적으로 영향을 미치고 있다. 이 견해는 자연주의(Naturalismus)로부터 자유롭지 못하는데, 이 견해는 법을 가치평가 없이 인간의 행동과 결정의 단순 사실성으로 축소시키기 때문이다. 질서를 부여하는, 규범적 모델을 설정하는 사고의 의미를 과소평가하고 있다.