나는 노비로소이다

1장 1586년 노비소송 “나는 노비로소이다”
법정의 모습 ― 선조 19년 나주관아 / 원님재판 / 결송입안과 문서생활 / 1586년 이지도·다물사리 판결문 / 송관 김성일 / 올곧은 법관의 수난 / 부임과 파직 / 관할과 상피
칼럼1_명판결의 한 사례

2장 또다른 노비소송 “나는 양인이로소이다”
허관손의 상언 / 천처첩자녀가 양인이 되는 길 / 유희춘의 자녀들 / 얼녀 네 명이 모두 양인이 되다 / 임금에게까지 호소하다 / 황새 결송 / 심급제도 / 삼도득신법의 등장 / 삼도득신법에 대한 반발

3장 법에 따라 심리한다
소송의 비롯 / 민사소송과 형사소송 / 공문서와 이두 / 아전 / 향리의 역할 / 법 적용을 다투다 / 소송법서 / 『사송유취』 / 실체법과 절차법 / 수교와 법전
칼럼2_재판과 조정

4장 진실을 찾아서
나주법정에 이르다 / 원고 “다물사리는 양인입니다!” / 피고 “저는 노비이옵니다!” / 신분과 성명 / 증거조사 / 호적 상고 / 압량위천과 암록 / 조사 결과와 증인 신문 / 투탁 / 공천과 사천 / 다물사리, 착명을 거부하다 / 도장 / 추정소지

5장 재판과 사회
원고와 피고의 변론이 종결되다 / 판결이 내려지다 / 사건의 전모 / 구지의 작전 / 이지도의 사정 / 반전 / 분쟁과 재판 / 노비제사회 / 소송비용 / 판결의 증명 / 소송과 권리 실현 / 소송과 법제
칼럼3_소송을 꺼리는 문화적 전통

부록
1) 1517년 노비결송입안-광산김씨(光山金氏) 가문 소장
2) 이지도 판결문 전문

때는 1586년 음력 3월 13일, 전라도 나주(羅州) 고을 관아의 뜰에서 벌어지는 소송이다. 당사자들 가운데 중년의 남자는 원고로서 이지도(李止道), 피고는 다물사리(多勿沙里). 지금의 기준에서 엄밀히 보자면 이 두 사람은 모두 당사자가 아니다. 이지도는 어머니 서(徐)씨를 대리하여 소송하고 있으며, 다투고 있는 것도 다물사리의 딸인 인이(仁伊)의 신분이다. 따라서 두 사람은 소송대리인들이라 할 수 있다. 하지만 이지도는 서씨의 상속인이이고 다물사리는 인이의 어머니인 만큼 소송의 결과가 자신들의 이해와 직결되는 관계여서 당사자와 다름없는 지경이다. 당시에는 이런 경우에도 원고와 피고로서 자격이 있었다.
그런데 다물사리의 입에서 일반적이지 않은 말이 나왔다. “저는 양인이 아니라 노비이옵니다.” 말을 잘못 했거니 싶었는데, 상대방인 이지도도 또한 “아니옵니다. 다물사리는 노비가 아니라 양인입니다.” 하고 다투는 것이 아닌가. 당시 노비의 신분을 다투는 소송에서는 자기는 노비가 아니라고 주장하는 것이 보통인데, 여기서는 반대의 현상이 나타나고 있는 것이다. 아무래도 이 송사는 좀 특별한 소송이 되겠다는 느낌이 밀려온다.
조선의 신분제도에 관하여 여러 이야기들이 있지만, 대체로 양천제(良賤制)라고 하는 질서를 말한다. 조선시대의 사람들은 양인이나 천인 가운데 하나로 태어나며, 특별한 예외가 없는 한 그 신분으로 살다가 죽는다. 뿐만 아니라 그 신분은 자손에게 대물림된다. 양인을 자유민이라 한다면 천인은 노예이다. 천민은 노비라 불렸으니, 노비란 용어는 사내종인 노(奴)와 계집종인 비(婢)를 합쳐 이루어진 낱말이다. 노비는 재물처럼 취급되기도 하고 형법상의 보호도 양인보다 덜 받는 질곡 속의 존재이다. 때문에 할 수만 있다면 사람들은 노비이기보다는 양인이고자 할 것이다. 실제로 노비들 가운데에는 갖은 방법을 써서 양인으로 행세하려는 노력이 나타나기도 한다. 따라서 신분관계 소송에서는 자신을 양인이라고 호소하는 모습이 보이는 것이 일반적이다.
여러 의문이 일어날 만하다. 우선 왜 다물사리는 스스로를 노비라고 주장하는 것일까. 소송이 진행되면서 그 연유가 드러난다. 그것은 조선시대의 신분제도가 빚어내는 한 단면이었던 것이다. 다물사리와 이지도는 그 해 4월 3일까지 주장과 증거 제출을 마쳤다. 법 적용의 문제보다는 사실관계의 확인만이 중요하게 다투어지는 사안이었다. 그리고 4월 19일에 판결이 내려졌다. 이것만 놓고 보면, 법정에 나온 지 한 달 남짓에 소송이 끝났으니 매우 빠른 진행이라 할 수 있다. 특히 오늘날과 비교하면 초고속이라 할 만하다.
그런데 우리는 어떻게 420년 전 전라도 한 귀퉁이에 있는 고을에서 일어난 소송에 대해서 위와 같이 자세한 그림을 그릴 수 있는 것일까. 앞으로 이지도와 다물사리 사이의 소송이 전개되는 과정을 살펴보면서 그런 물음들에 대한 대답을 찾아보도록 하자.
- pp. 22~24, 「법정의 모습 - 선조 19년 나주 관아」 중에서

현재의 판결문은 크게 주문과 판결이유로 이루어진다. 주문은 청구에 대한 최종 결론이고, 사실관계는 판결이유에서 나타난다. 우리 법원은 이제까지 사건이 과다하다는 이유로 판결서에 판결이유를 쓰지 않아도 되는 경우의 범위를 확장해 왔고, 판결이유에서 사실관계를 생략할 수 있는 입법을 하기도 했다. 그리하여 우리의 판결문은 외국의 것에 비해 매우 짧은 편이며, 판결문만 봐서는 도대체 어떠한 사실관계에 법적용을 한 것인지 알기 어려운 경우도 더러 있다.
이와 달리 조선시대의 판결문은 그 안에 당사자의 주장, 제출된 증거가 모두 날짜별로 수록된다. 지금의 시각에서 말하자면, 조서와 증거까지 판결문에 다 기재되는 방식이라 할 수 있겠다. 간략히 정리하자면 다음과 같은 순서로 기재된다.

① 판결서를 발급한 날짜와 관청 이름
② 소장(訴狀)의 내용
③ 시송다짐(양 당사자의 소송 개시 합의)
④ 원고와 피고의 최초 진술
⑤ 이후 당사자들의 사실 주장과 제출된 증거
⑥ 결송다짐(양 당사자의 변론 종결의 확인과 판결 신청)
⑦ 판결

이처럼 판결문을 통해 소송의 진행 상황을 확연히 파악할 수 있게 하는 것이 조선시대 민사소송의 한 특징이다. 재판의 진행 과정을 나타냄으로써 한쪽 당사자의 논거가 박약해지는 모습이 그대로 드러날 뿐 아니라, 재판이 진행되는 상황도 알 수 있어 판결의 정당성과 공정성이 확보되는 측면이 있다. 그리고 판결이 적정했는지를 상급기관에서 그 문서만으로 확인할 수 있는 방법도 될 것이다. 이러한 까닭에 재판의 전 과정이 판결문에 기록되는 관행을 낳았으리라 여겨진다. 재판의 전 과정을 기록하는 만큼, 증거가 많이 제출되는 사건인 경우에는 판결문의 분량 또한 방대해질 수밖에 없다. 따라서 대부분의 판결서들은 빠른 필기체인 초서(草書)로 기록되어 있다.
이런 판결서들이 결송입안(決訟立案)의 형태로 남아 있다. 사람들 사이에 이루어진 법률행위에 대하여 관청에서 증명해 주는 제도로서 ‘입안’(立案)이 있었다. 토지·건물·노비의 매매나 양도, 양자(養子) 따위가 있을 때, 당사자가 그 증명을 신청하게 되면 관청이 그 사실을 확인하고 인증하여 발급해 주는 문서가 입안이다. 예를 들어 두 사람 사이에 토지의 매매가 이루어진 경우, 매수인이 그때까지의 매매계약서와 함께 소지(所志)라고 하는 신청서를 담당관청에 제출하면, 담당관청은 매도인, 증인, 계약서의 작성인[필집(筆執)이라 부름], 그 밖의 관계자를 불러 진술을 받고 사실을 확인하여 증명서인 입안을 발급해주는 것이다. 이러한 입안에도 신청서, 관계자들의 진술, 관청의 처분이 모두 기록되어 있다. 판결 내용에 대해 이처럼 증명을 신청하여 받게 되는 입안이 결송입안인 것이다.
- pp. 29~31, 「결송입안과 문서생활」 중에서

김상묵(金尙?)은 영·정조 때 문신으로 대사간까지 지냈다. 1776년(정조 즉위년) 7월 그는 안동부사로 부임하였다. 조선 후기는 산송(山訟)이라 불리우는 묘지 관련 소송이 넘쳐나던 시기이다. 이 고을에도 뫼터 문제로 송사하는 이가 있었다. 한 쪽은 법흥(法興) 이(李)씨이고, 상대방은 새로 집권 노론에 붙은 사람으로, 이씨의 뫼터를 불법으로 점유하고 있었다. 수령이 바뀔 때마다 판결이 있었지만 해결되지 않는 상황이었는데, 김상묵이 부임하자 다시 제소되었다. 부사는 몸소 산소에 가서 살펴보고서는 불법점유자에게 “네가 파내야 한다.”고 말하였다. 이 때 그의 항변이 절묘했다.
“이미 세 번에 걸쳐 판결을 얻었으니 법리상 심리해서는 안 되는 사안입니다.”
하지만 김상묵의 태도도 단호했다.
“판결이 공정하지 않았는데 어찌 세 번이란 것에 구애되겠는가.”
이처럼 말한 뒤 곤장을 쳐서 가두고는 날짜를 정하여 묘를 옮기도록 하자, 민심이 기뻐했다고 한다. 이 사례에서 보듯이 삼도득신한 이후에도 재판이 이루어질 수 있었고, 이는 판결의 확정이라는 관점에서 볼 때 장애 요소라 하지 않을 수 없다.
모든 판결은 공정하고 투명하게 이루어져 그것으로써 확정되기를 기대한다. 하지만, 사람이 하는 일이기에 잘못 판단되었을 가능성이 있고, 때문에 세 번까지 다시 살펴볼 수 있는 기회를 주는 것이 인간사회의 일반적인 현상이다. 삼도득신법에는 이러한 의미도 틀림없이 있다. 하지만 세 번까지 다시 살펴볼 기회를 주었다고는 하지만, 명백한 부정으로 이루어진 오판임이 뚜렷이 밝혀진 경우에조차 형식적 확정력을 들어 구제를 거부하는 것 또한 권리의 보호와 구제라는 민사소송의 목적을 무색케 한다고 할 수 있다.
이런 경우에 대하여 현행 민사소송법은 재심(再審) 제도를 두고 있다. 곧, 종국판결로 확정된 사안이라 할지라도 제척사유에 해당하는 법관이 재판에 관여한 때, 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때, 남을 허위로 자백시키거나 상대방의 공격·방어방법의 제출을 방해한 때, 문서의 위·변조나 허위 진술이 있었을 때, 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 빠뜨린 때 등에는 재심을 청구할 수 있다. 이러한 경우들은 조선시대에서도 재심을 호소할 만한 사유일 것이다. 다만 현행법과 달리 재심사유가 법정되어 있지 않았기 때문에, 조선시대에는 재심사유가 폭넓게 또는 유연하게 인정되었다고 할 수 있다.
조선 전기에 이미 판결의 확정력을 위해 삼도득신법을 정립하였지만, 그것의 무조건적인 적용이 실질적 정의를 지나치게 훼손한다고 여겨질 경우에는 다시 심리를 받아들이지 않을 수 없었던 것이다. 이러한 실질 중시의 사고가 실제로는 너무나 억울하다고 느껴질 경우를 구제하도록 법을 운용하게 만든 것이다. 이는 결국 삼도득신법의 기능을 약화시켜 판결의 확정이라는 개념이 정립되는 데 걸림돌이 될 수 있었다고 할 수 있다.
- pp. 96~97,「삼도득신법에 대한 반발」 중에서