헌법 위의 악법

발간사
서문 : 다시 국가보안법 폐지를 말한다

1부 국가보안법의 역사
태생적 문제 : 치안유지법을 본뜬 국가보안법
1. 일제 식민 지배의 치안유지법을 계승한 국가보안법 / 2. 제정의 정치적 동기–친일파 처단 정국을 반공 정국으로 / 3. 제정의 전제–‘비상시기 임시조치법’ / 4. 형법 제정과 함께 폐지되어야 했던 국가보안법 41

개정 경과
1. 정권안보법으로 강화된 국가보안법 / 2. 비상시기 비상조치법에서, 일상시기 전면적인 사상과 표현 통제법으로

적용 실태
1. 정권 안보 유지와 정치적 반대자 탄압의 도구 / 2. 노동운동 탄압 수단 / 3. 제7조 제5항의 또 다른 역할–정치공작의 최후 안전장치, ‘보험용’ 기소 수단

2부 국가보안법이 만들어낸 인권침해

수사과정에서의 인권침해와 자기검열의 내면화
1. 일반 형사 절차와 다른 특수 규정 / 2. 공안 수사기관의 비대화 및 인권 침해 / 3. 자기검열을 내면화하는 생각의 검열체계 형성 / 4. 비판 세력에 대한 고발과 협박, 혐오와 배제 105

사례로 살펴보는 국가보안법의 폐해
1. 금지된 탐구, 비판과 토론은 처음부터 배제되었다–학문의 자유 침해 / 2. 상상력은 암흑 속에 구속되었다–예술의 자유 침해 / 3. 탈퇴하지 않으면 기소–결사의 자유, 양심의 자유 침해 / 4. 대국민 겁주기와 길들이기 / 5. 일상 전부를 감시당하다 / 6. 벗어날 수 없는 고립 / 7. 생활상 피해 / 8. 국가보안법 고발, 누구도 피할 수 없다

3부 국가보안법 제7조의 위헌성

기본권 침해
1. 모든 헌법적 관점에서 심사해야 / 2. 인간존엄 침해–사상의 억압은 인간 정체성 부정 / 3. 양심·사상의 자유 침해–국가안보 이유로도 생각은 처벌할 수 없다 / 4. 표현의 자유 침해–명백・현존 위험 없는 표현 제한은 위헌 / 5. 학문·예술의 자유 침해–학문과 예술의 자기검열의 폐해는 안보이익보다 크다 / 6. 결사의 자유 침해–집단적 표현의 자유는 민주주의에 긴요하다 / 7. 평화적 생존권 침해–대화와 토론을 통해서만 평화로운 삶이 가능하다 / 8. 평등권 침해–사상을 이유로 한 차별은 위헌

국제평화주의 및 평화통일원리 위배
1. 국제평화주의–분단국 상호 간 존중과 대화 / 2. 평화통일원리–통일문제 쟁점에 대한 토론 보장 / 3. 국제평화주의 및 평화통일원리에 따른 북한의 헌법상 지위 / 4. 제7조의 국제평화주의 및 평화통일원리 위배 / 5. 평화와 인간애의 미래를 위해 제7조를 폐지해야

죄형법정주의 위반 등
1. 죄형법정주의 위반–광범위하고 불명확하여 위헌 / 2. 책임과 형벌의 비례원칙 위반–공동체로부터 배제・격리하는 과도한 처벌

국가보안법에 대한 국제인권기구의 판단
1. 국제인권기구의 국제인권조약 이행 여부 감독 / 2. 인권조약기구의 최종견해 –국가보안법을 폐지하라 / 3. 인권조약기구의 결정 –제7조 유죄판결은 자유권규약 위반 / 4. 특별보고관 등의 판단 –제7조 폐지를 권고한다 / 5. UPR 실무그룹의 판단

위헌결정 및 폐지 필요성
1. 인권침해 피해자의 실효성 있는 구제를 받을 권리와 사법기관의 의무 / 2. 제7조는 개정이 아니라 폐지되어야 할 위헌규정

참고문헌

국가보안법이 있어야만 나라를 지킬 수 있다고 믿는 사람들이 아직도 많다. 하지만 역사를 되돌아보면, 대한민국을 지킨 것은 이 나라에서 국민들이 지키고 발전시켜온 민주주의에 대한 자긍심이었지, 반민주적 정권이 악용해온 국가보안법이 아니었다. “생각을 처벌하는 것이 민주주의인가”를 물으면 누구나 고개를 저을 것이다. 처벌되는 생각에 동의하지 않는 사람이라도 말이다. 다시 국가보안법 제정 당시로 돌아가 본다. “이 법률이야말로 히틀러의 유태인 학살을 위한 법률이나 진시황의 분서 사건이나 일제의 치안유지법과 무엇이 다르겠습니까?” 제정에 반대한 제헌국회 노일환 의원의 본회의 발언이다. 그는 몇 달 후 국회에 파견된 남로당 프락치라는 혐의로 구속되어 국가보안법 유죄판결을 받아야 했다. 2010년에도 국가보안법 철폐 주장은 “북한의 상투적인 대남선전선동 활동을 찬양·고무?선전하거나 이에 동조하는 내용”이라는 이유로 국가보안법 처벌 대상이 되었다.
생각을 처벌하고 말을 금지하는 시대는 이제 완전히 끝내야 하지 않는가. 나라를 위태롭게 하는 폭력과 폭동, 국가기밀 누설을 처벌하는 규정은 형법 제정법률안부터 모두 들어 있었다. 그러기에 김병로 초대 대법원장이 “이 형법전 가지고 국가보안법에 의해서 처벌할 대상을 처벌하지 못할 조문은 없지 않은가.”라고 국회 본회의에서 설명하기까지 하였다. 국가보안법이 있어야만 처벌할 수 있는 대상은 행동이 아니다. 생각과 말이다. 생각과 말에 대한 처벌이 국가보안법의 존재 이유인 셈이다. 행동이 없는 생각을 처벌하는 사회는 민주주의의 초석조차 다지지 못한 사회다. 행동이 없는 말을 금지하는 사회는 민주사회가 아니다. 민주주의는 우리 국민 절대다수가 동의하는 가치다. 태극기로 지키기를 원하는 한국 사회가 전체주의가 아니라 민주주의 사회라면, 국가보안법 폐지는 빠르면 빠를수록 좋다.
북한이 바뀌지 않고 핵개발 등을 계속하는데 국가보안법이 아직 있어야 하지 않느냐는 주장도 있다. 군사적 대치 상태에서는 쌍방 군사력을 뒤로 물리는 작은 행위도 서로 합의하여 동시에 물러나는 방식이어야 맞다. 대립 관계의 국가와 외교관계도 상대방의 행동을 유도하며 한 단계씩 진전시키는 것이 옳다. 하지만 국가 내의 민주주의는 대립 상대방이 바뀌기 전이라도 먼저 진전시켜야 한다. 오늘의 국제관계에서는 민주주의가 국력이다. 생각과 말에 대한 처벌이 핵심인 국가보안법은, 국제사회에서 우리나라의 위상을 떨어뜨리는 걸림돌이다.
- 본문 <서문>

인간존엄은 다른 기본권과 구별되는 특별한 지위를 갖는다. 첫째, 인간존엄은 불가침이므로 법률로도 침해해서는 안 된다는 것, 둘째, 인간존엄을 침해하는 법률은 비교형량으로 나아가기도 전에 위헌으로 판명되어야 한다는 것이다.
곧, 헌법상의 기본권은 ‘인간의 존엄과 가치’라는 ‘가치의 핵’을 모든 인간의 생활영역에서 실현하기 위한 일종의 가치질서이므로, 인간의 존엄과 가치를 정면으로 침해하는 기본권 제한은 법률로도 허용되지 않는다. 자유권규약위원회 등 조약기구들은 자유권규약 등 국제인권조약의 각 조항에 대해 일반논평을 내고 있는데, 이는 해당 조항의 공식 해석으로서 조약의 해석 적용 시 반드시 반영해야 하는 필수 자료다. 자유권규약위원회는 일반논평 제20호에서 고문 등을 받지 아니할 권리는 공공의 비상사태에서조차 유예되지 않는 권리이자 제한될 수 없는 절대적인 권리라는 점을 명확히 하고 있다. 고문방지위원회 또한 일반논평 제2호를 통해 고문 이 절대적으로 금지되어야 할 것임을 확인하였다. 해당 법률은 위헌 선언되어야 한다.
인간존엄을 침해하는 법률은 비례성 심사를 거칠 필요도 없이 위헌 판단되어야 한다. 독일 기본법과 그에 대한 일반적 해석론, 독일 연방헌법재판소도 같은 입장이다. 헌법재판소도 수감시설의 과밀수용행위가 “인간으로서의 존엄과 가치를 침해하여 헌법에 위반된다.”고 판단하면서, “국가는 인간의 존엄과 가치에서 비롯되는 위와 같은 국가형벌권 행사의 한계를 준수하여야 하고, 어떠한 경우에도 수형자가 인간으로서 가지는 존엄과 가치를 훼손할 수 없다.”고 하였다. 비례원칙을 적용하거나 다른 가치들과 형량하려는 시도를 하지 않은 것이다. 이와 달리 인간존엄 침해에 대해 헌법재판소가 비교형량을 강하게 하고 있지 않을 뿐 비교형량 자체는 가능하다고 주장하는 견해도 있다. 그러나 이 견해도 일반적 인격권이나 명예권과 같이 인간존엄으로부터 파생되거나 도출되는 기본권들은 다른 헌법적 법익과 충돌할 경우 비례의 원칙에 따라 비교형량될 수 있다고 할 뿐이다. ‘인간의 신체적?정신적 정체성과 완전성, 즉 자율적 인격성과 관련된 핵심적 인간존엄권’에 대해서는 다른 사람의 생명이나 인간존엄과 서로 충돌하는 극히 예외적인 상황을 제외하고는 비교형량이 불가능하다고 보는 것70은 이 견해에서도 같다.
-본문 <제3부>