형법상의 불법과 피해자의 자기책임

서론

제1장 형법에서 ‘자기책임’ 개념의 전개

I. 판례의 전개과정과 학계의 논의
1. 개관
2. 판례의 전개과정
a) 의도적인 자기침해
b) 자기위태화가 선행된 자기침해
c) 자기책임의 원칙에 대한 학문적 규정의 필요성
3. 학계에서의 논의: 세 가지 예를 중심으로
a) 피들러(Fiedler)의 논문
b) 슈만(Schumann)의 논문
c) 마이어(Meyer)의 논문
II. 요약

제2장 법원칙으로서의 자기책임(기초규정)

I. 서술절차에 관한 개관
II. 적극적인 (법을 근거짓는) 규정에서의 자기책임
1. 자유와 자기책임
2. 자기책임과 타인에 대한 관계
3. 법인격체와 국가
4. 요약
III. 불법과 자기책임
1. 형법에서 적극적 규정을 한 일차적 결과
a) 타인의 자유에 대한 침해로서의 불법
b) 자기침해는 불법이 아니다; 이 명제의 제한
c) 자기책임의 포괄적인 이해에서 결과들의 분류
2. 상호행위가 성립하는 경우에 있어서 정확한 규정의 필요성

제3장 형법상의 불법 혹은 자기책임의 자기침해

I. 근거지움의 진행에 관한 개관
II. 형법상 불법의 일반적 특징
III. 인식 있는 (‘고의에 의한’) 자기침해
1. 일반적 개념규정
a) 상호행위와 자기침해
b) 자기침해의 요소들
2. 타인에게 책임을 지우기 위한 준거점
a) 신체적 결함
b) 다른 결함, 특히 의사결함
3. 피해자가 인식 있는 자기침해를 하는 경우의 정범성
a) 고의로 행위하는 타인
aa) ‘준-공동정범’의 문제
bb) 신체적 결함이 있는 경우의 행위지배
cc) 기타 의사결함에서의 행위지배
dd) 보증인 사례에 대한 소견
b) 타인의 과실행위

IV. 위험을 인식한 상황에서 피해자의 행동
1. 행위상황의 특징
a) 종래의 해결방안
b) 자기책임의 사고를 토대로 한 새로운 해결방안의 모색에 대한 필요성
2. 자기위태화와 타인책임
a) 인식 있는 자기침해에 대한 관계
b) 자기위태화의 특성
c) 의무위반과 자기위태화
3. 판례 사건에 대한 적용
a) 제국법원의 ‘뱃사공’-사건
b) 에이즈-감염
c) 음주운전에 대한 관여
d) 마약제공 사례에서의 타인책임
4. 자기위태화에서의 행위지배
V. 위험이 인식 가능한 경우의 피해자행동

요약

참고문헌

문제의 출발점이 되는 것은 피해자가 의도적으로 스스로를 해하고, 이 과정에서 행위자가 범행에 기여한 사안들이다. 실무상 특히 자살의 경우가 이에 해당한다. 판례의 전개과정을 설명하는데 자살의 사안으로부터 시작하는 것은 잘못된 선택으로 보일지도 모른다. 왜냐하면 지금까지 독일 연방대법원은 이 분야를 판단하는 핵심원칙으로서 ‘자기책임’을 부정했기 때문이다. 그렇지만 ‘자기 스스로 책임져야 할 자기침해’라는 형법상 큰 의미를 갖는 기본사상이 이 분야 속에 들어 있고, 필연적으로 이 분야로 다시 귀결되어야 한다는 것이 앞으로 해명될 것이다. 판례의 건설적인 논증은 무엇보다도 이른바 ‘공범논거’ 쪽으로 흘렀다. 이미 독일 제국법원은 자살에 관여한 경우, 정범(= 자살자)의 행위가 구성요건에 해당하지 않기 때문에 자살관여 행위는 처벌되지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 바 있다. 결과발생에 관여한 공범의 책임을 결정적으로 차단하는 이 논거는 개인의 자기책임의 ‘원칙’이 제공한 것이 아니라, 단지 자살이라는 자기침해를 포착할 구성요건이 없다는 점, 말하자면 결국 ‘형식적인 (공범)종속성 논거’가 제공한 것이었다. 이 논거는 그 후 고의의 자살에 과실행위로 관여한 경우에도 일관되게 원용되었다. 고의의 (공범)행위로 형사처벌 될 수 없는 행위는 과실행위의 경우에도 처벌될 수 없다는 것이다.

― 제1장, I. 판례의 전개과정과 학계의 논의, 「판례의 전개과정」 중